Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 24 de Abril de 2018, expediente CAF 021766/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Abril de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación 21766/2015 PAOLINI HNOS SA c/ EN-AFIP-DGI s/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA En Buenos Aires, a los 24 días del mes de abril de 2018, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, dictada en los autos caratulados “Paolini Hnos SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, expediente n° 21766/2005, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el señor juez de Cámara, D.C.M.G., dijo:

1. La señora juez de primera instancia, por la decisión del 30 de noviembre de 2017, rechazó la demanda promovida en los términos del art. 322 del Código Procesal por P.H.. SA con el objeto que se declare la procedencia de aplicar el ajuste impositivo por inflación al impuesto a las ganancias, periodo fiscal 2014, conforme los artículos 94 y siguientes de la ley de ese gravamen. Las costas, si bien en el punto 1) consignó haberlas impuesto a la demandante, en el punto 2) fueron distribuidas en el orden causado, excepto las del perito contador que deben recaer sobre el vencido. Por último, en el punto 3) reguló los honorarios del experto contable, Sr.

   C.O.M., en la suma de $100.000, destacando que su dictamen no ha sido útil para la sentencia.

   En sustento de lo así decidido, sostuvo que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se encuentra subordinado a la existencia de un caso, causa o controversia, cuya existencia aun de oficio debe decidirse, siendo un requisito esencial que debe ser observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes y que su examen es de la esencia del Poder Judicial, ya que solo puede haberlo en colisiones efectivas de derechos. Destacó, asimismo, que la demanda meramente declarativa no escapa a la necesidad de atender a las consecuencias de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y/o lesión a la Constitución Nacional-, fijando las relaciones legales que vincula a las partes en el conflicto, requiriendo que medie Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #26901246#204448757#20180425081824299 Poder Judicial de la Nación 21766/2015 PAOLINI HNOS SA c/ EN-AFIP-DGI s/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; que el grado de afectación sea suficientemente directo y que aquella actividad tenga concreción bastante. En abono de tales afirmaciones citó la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Shell”, del 26/9/17 y “B.”, del 31/10/17.

   En cuanto a las concretas circunstancias de la contienda, precisó que la parte actora no individualizó una actividad administrativa suficiente como para poner en tela de juicio el derecho que invoca. Citó al pronunciamiento dictado por la Sala IV del fuero el 15 de agosto de 2017 en la causa “Monsanto Argentina SRL c/EN-

   AFIP”. Al respecto, indicó que solo media la presentación de una declaración jurada del impuesto a las ganancias 2014, en la que P.H.. SA aplicó el mecanismo de “ajuste por inflación” y en su caso, solo actos de inspección de papeles de trabajo y/o preparatorios, inhábiles al fin necesario. Consideró definitoria la respuesta a la medida para mejor proveer, mediante la que el Fisco Nacional confirmó que no ha emitido resolución determinativa de oficio y/u otro acto administrativo relativo a ese tributo y periodo.

2. Ambas partes apelaron (cfr. fs. 184 y fs. 185), también el perito apeló “por bajos” y el Fisco “por altos” la regulación de honorarios del punto 3). La parte actora expresó agravios a fs.

   203/207vta., cuyo traslado fue replicado por el Fisco Nacional a fs.

   215/220 (ver fs. 224). De su lado, la demandada circunscribió sus agravios de fs. 209/211 a la distribución de costas en el orden causado, que la actora contestó a fs. 213 y vta.

3. La actora cuestiona que en la sentencia de primera instancia haya sido omitido considerar que la AFIP mantiene su tesitura de no aplicar el ajuste impositivo por inflación, propiciando reclamos de impuesto a las ganancias con invocación de la Nota Externa (AFIP) nº 10/02 del 24/10/2002, con cita del Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación n1 375, de fecha 4/10/2002. Apunta que en el Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #26901246#204448757#20180425081824299 Poder Judicial de la Nación 21766/2015 PAOLINI HNOS SA c/ EN-AFIP-DGI s/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA escrito de contestación de la demanda se confirma acabadamente que el Fisco persiste en ese criterio y cita la página 7 de ese responde, fs. 77.

   Desde otra perspectiva, manifiesta que “la jueza, luego de sustanciar la causa y ordenar la producción de la prueba (con un informe pericial que ratificó categóricamente las afirmaciones expuestas en la demanda en orden a la absorción confiscatoria) (…), tal vez súbitamente presa de una duda procesal dictó una medida para mejor proveer requiriendo de la demandada informar ‘… si a la fecha, existe resolución determinativa de oficio y/u otro acto administrativo relativo al impuesto a las ganancias que le sería exigible a P.H.S. por el periodo fiscal 2014”. Destaca que “dicho requerimiento fue evacuado por el organismo fiscal, informando que ‘…ha finalizado la etapa de fiscalización, concluyendo en un ajuste practicado a la contribuyente a efectos de dar inicio al procedimiento determinativo con relación al Impuesto a las Ganancias, periodo fiscal 2014. Así ello, cabe señalar que, a la fecha, no existe resolución determinativa de oficio y/u otro acto administrativo relativo al impuesto mencionado’”. Indica que de las actuaciones administrativas surge que el “origen del cargo” fue la aplicación del ajuste impositivo por inflación (fs. 159/160) y que el cuerpo fiscalizador consideró aplicable la mencionada Nota Externa nº

   10/02, extremo que había sido invocado en la demanda para fundamentar la procedencia de la vía intentada. Cita autorizada doctrina en materia tributaria.

   A mayor abundamiento, cita textualmente información que surge del sitio web oficial de la AFIP en torno al tratamiento del ajuste por inflación y puntualiza que el 3 de noviembre de 2017 la AFIP-DGI dictó la resolución confiriendo vista a la contribuyente P.H.. SA, dando inicio al procedimiento de determinación de oficio del impuesto a las ganancias correspondiente al periodo 2014, con base en el cargo formulado por la fiscalización, descripto como “aplicabilidad del mecanismo de ajuste por inflación”.

   Puntualiza que, en esa oportunidad, el Fisco coincidió con los Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #26901246#204448757#20180425081824299 Poder Judicial de la Nación 21766/2015 PAOLINI HNOS SA c/ EN-AFIP-DGI s/DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA porcentuales establecidos en la pericia contable de autos, aunque sostiene que el referido mecanismo solo resultaría aplicable en el caso de que el porcentual de confiscatoriedad sea igual o superior al de la causa “Candy”. Cuestiona dicha conclusión con fundamento en que en ese precedente la Corte Suprema consideró confiscatorio gravar el excedente del 35% sobre la ganancia real. Adjunta la resolución del Fisco (cfr. fs.

   194/202).

   Finalmente, explica que el precedente “Shell” no abona el criterio sustentado por la jueza pues según lo expresado en el considerando 2º, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que en el marco del art. 322, “la acción tiene por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes”, el cual en la especie estaría dado por la circunstancia que el Fisco no ha dejado sin efecto la Nota Externa 10/2002, y tal como fue expuesto, “a la fecha continúa considerando el fundamento de su criterio negatorio de la aplicabilidad del mecanismo de ajuste por inflación, con lo cual ‘el acto en ciernes’ constituía una fatalidad desde el mismo momento en que el contribuyente presentó la declaración jurada. En esa inteligencia, también precisa que la “existencia de ‘actos individualizados’ (en palabras empleadas por la Corte en el considerando 4º del caso “Shell” pre-aludido), dirigidos a cuestionar el tan mentado mecanismo de...