Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 13 de Julio de 2012, expediente 8.475-C

• Fecha de Resolución: 13 de Julio de 2012

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Poder Judicial de la Nación N° 141 /12-Civil-Def. Rosario, 13 de julio de 2012.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° 8475-C

caratulado: “PALAIKIS, Maria

V. c/ AMMA y OSPIF. s/ A., (n° 87589

del Juzgado Federal n° 1 de Rosario), de los que resulta:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 59/62)

contra la sentencia n° 37/2012, mediante la cual el juez a-quo rechazó la demanda interpuesta por M.V.P. contra la Asociación Mutual Mercantil (AMMA) y la Obra Social del Personal de la Industria Fideera (OSPIF), con costas por su orden (fs. 51/55).

Concedido el recurso de apelación (fs. 63), la demandada contestó los agravios vertidos (fs. 77/78/vta.).

Elevados los autos a la Alzada (fs. 79), fueron recibidos por esta Sala “B”, quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 83).

La Dra. V. dijo:

1°) La actora se agravió de que el magistrado de primera instancia entienda que ante la inexistencia de normas que impongan la cobertura de tratamientos de Fecundación Asistida, no se puede desde el Poder Judicial tomar la decisión de ampliar el alcance del Plan Médico Obligatorio (P.M.O.).

Manifestó que el hecho de que una reglamentación no lo contemple, no implica una prohibición absoluta, máxime cuando se pretende amparar la salud, integridad, la vida de una persona y un profesional especializado que se ha comprometido con su firma en la indicación médica.

Señaló que la medicina evoluciona y avanza día a día con un dinamismo que dista mucho de una reglamentación que ostenta otro tratamiento para ponerse a tono con la realidad.

Destacó que padece de esterilidad primaria por factor tuboperitoneal, patología que hace indispensable su tratamiento integral,

es decir con tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad.

Adujo que no obstante los reiterados reclamos presentados en la Asociación Mutual Mercantil Argentina y en la Obra Social de la Industria Fideera, ésta no cubrió las prestaciones requeridas;

por lo que se vio obligada a presentarse ante la Defensoría Pública Oficial Nº 2 de Primera Instancia y Cámara de los Tribunales Federales de 2

Rosario, ante la que la Asociación Mutual Mercantil Argentina en respuesta al Oficio nº 484/11 alegó que no iba a cumplir con lo peticionado en razón de no estar contemplada al prestación requerida en el Programa Médico Obligatorio.

Destacó que no obstante las peticiones y reclamos que se presentaron en forma documentada y sin perjuicio del tiempo transcurrido,

la Asociación Mutual Mercantil Argentina y la Obra Social del Personal de la Industria Fideera persiste al día de la fecha en el incumplimiento de sus obligaciones, circunstancia que le impide acceder al tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad.

Destacó que les resulta imposible afrontar el costo que se necesita para cubrir dicho tratamiento en virtud de que la amparista es empleada de comercio y su cónyuge es técnico electrónico inscripto como Monotributista Categoría “B” conforme constancias adjuntadas oportunamente.

Expresó que la falta de cumplimiento de las Obras Sociales le ocasionan un perjuicio irreparable que está poniendo en riesgo el estado general de bienestar físico, mental y social, en definitiva de su vida, por lo que recurre a esta instancia a efectos de que se ampare su derecho a la salud y normal desarrollo según la normativa de jerarquía constitucional que así lo establece.

Consideró que la Asociación Mutual Mercantil Argentina ,

la Obra Social del Personal de la Industria Fideera y el magistrado de primera instancia no se pueden amparar, a fin de negar la prestación que dio origen a los presentes, en cumplir estrictamente el P.M.O. que comprende un plexo normativo constituido por un nomenclador al que se encuentran sometidas todas y cada una de las Obras Sociales del país.

Citó jurisprudencia en su apoyo, entre ellos el Acuerdo nº

30/11 de este Tribunal.

2°) La demandada al contestar los agravios vertidos por la actora señaló que la jurisprudencia que invocó la amparista no es de aplicación a los presentes, puesto que la misma emana de los Tribunales de la Pcia de Buenos Aires, en los cuales hay una ley de fertilización asistida vigente. No hay, agregó, ley nacional ni de la provincia de Santa Fe que incluya el tratamiento requerido por la actora en el PMO; por tanto,

Poder Judicial de la Nación a su juicio, el análisis del tema en la provincia de Santa Fe debe ser otro.

Señaló que ni siquiera la microcirugía tubaria para el tratamiento de esterilidad solicitada por la amparista entraba dentro de los parámetros contemplados en la ley; ya que, según dijo, dicha cirugía tiene cobertura dentro del PMO para mujeres menores de 35 años; por ello la Obra Social no cubrió esa cirugía en razón de la edad de la peticionante,

(más de 40 años), al momento de la solicitud. Aclaró que este criterio de selección por la edad del PMO no es antojadizo ni arbitrario, sino que tiene en cuenta la edad biológica de la mujer y sus posibilidades de procrear tanto física como psíquicamente.

Todos los argumentos vertidos por el recurrente , adujo,

bien podrían ser la exposición de motivos y la fundamentación de una ley de fertilización asistida; pero, reiteró, que no son hoy día aplicables en virtud de carecer de marco legal el tema.

A fines del año 2011 el Proyecto de Ley Nacional de USO OFICIAL

Fertilización asistida, agregó, se encontraba en la Cámara de Diputados de la Nación, pero no tuvo tratamiento parlamentario, por tanto, dijo, no es ley nacional la fertilización asistida.

Tal es así, adujo, que la provincia de Buenos Aires que sí

la tiene por ley exige para poder gozar de los derechos contenidos en la misma la residencia en la provincia por dos años previos a la solicitud de la prestación, a fin de evitar que mujeres de otras provincias pidan la prestación en Buenos Aires.

Lo expresado, destacó, lo lleva a concluir que el presente recurso de amparo resulta improcedente, ya que no existe la obligación legal de otorgar la prestación requerida.

3°) Comparto lo expresado por el juez a- quo en la sentencia recurrida en cuanto señaló que en nuestro país el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido por nuestra Constitución Nacional: art. 75 incisos 22 y 23, y por numerosos instrumentos internacionales.

Así, párrafo 1 del art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los 4

servicios sociales necesarios"; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que los Estados Partes reconocen "el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental" (artículo 12, párrafo 1°) y en el que se señalan diversas "medidas que deberán adoptar los Estados Partes… a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho". (artículo 12, párrafo 2°); inciso IV) del apartado e) del articulo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

de 1979.

Así como que la Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como ”…el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (Naciones Unidas, documento A/Conf. 171/13

Informe de la CIPD)“.

Pero no comparto la conclusión a la que arribó, esto es que ante la ausencia de legislación respecto a la prestación requerida en los presentes (tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad)

corresponda su rechazo.

Ello, por cuanto como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley…” (fallos: 302:1284), sino que atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, debe velar por la operatividad de los principios constitucionales y arribar a una decisión objetivamente justa con el fin de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional. En igual sentido, fallo del 08/09/2010 en autos “V.C.M. y otro c/ O.S.I.M. y otra”, dictado por la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

Hemos de recordar así también que los jueces al resolver deben efectuar una interpretación razonable y armónica de la ley y del plexo normativo vigente, así como que la sentencia judicial es una norma individual que comprende sólo a quienes son...