Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Diciembre de 1997, expediente P 48614

• Presidente: Laborde-Salas-Pisano-Negri-San Martín-Ghione
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 1997
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó por mayoría a M.R.P. a cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas. Art. 166 inc. 2º del Código Penal (fs. 125/132).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor particular del procesado (fs. 134/137).

Denuncia violación de los arts. 227, 251, 253 y 238 del Código de Procedimiento Penal y de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia. Solicita el encuadre del hecho en la figura del art. 164 del Código Penal.

En mi opinión, el recurso no puede prosperar.

Sostiene el impugnante, que la confesión del imputado como los dichos de los testigos no son suficientes para demostrar la ofensividad del arma, si como en el caso la misma no fue secuestrada ni periciada.

A ello diré que quedó acreditado por prueba confesional y testifical que el desapoderamiento se perpetró mediante el uso de arma (v. fs. 126 y vta.). El recurrente ataca ambas especies demostrativas. Pero si bien esto es cierto, no lo es menos que el reclamo referido a la confesión del inculpado padece de insuficiencia formal que lo torna inatendible, toda vez que el apelante se abstiene de indicar qué disposiciones de las que integran la trama normativa del art.238 del Código de Procedimiento Penal, considera violadas (conf. causas P. 38.245 del 5391; P. 39.289 del 41290; P. 40.159 del 10490; P. 43.450 del 12291; dictamen de la Procuración General en causa P. 43.995 entre otras y arg. del art. 355 del Código de Procedimiento Penal).

En cuanto a la prueba testifical, la crítica resulta igualmente inidónea, al no haberse ocupado la defensa de evidenciar la inhabilidad de los testimonios invocados por la Cámara en apoyo de su decisión (v. fs. 126 vta.).

La misma suerte debe correr la pretendida transgresión a la regla del "onus probandi", ya que no se advierte que el sentenciante haya invertido tal principio.

En cuanto al carácter ofensivo del arma, no corresponde discutirlo. En tal sentido, es criterio del suscripto que para que un robo se considere cometido con armas, basta que se acredite su empleo como acontece en la presente causa sean aquéllas aptas o no para producir disparos, desde que los motivos determinantes de la agravante están dados por la intimidación que se ejerce sobre la víctima, anulando su poder de resistencia y el peligro que representa para su integridad física (conf. dict. del 19588, en causa P. 38.777 "V., Mario A.s/Robo agravado").

Por lo expuesto, tal como lo adelantara, considero que V.E. debe rechazar el recurso traído.

Tal es mi dictamen.

La Plata, 26 de diciembre de 1991 F.E.P..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores L., S., P., N., S.M., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 48.614, "P., M.R. y otros. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a M.R.P. como coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor L. dijo:

1. Sostiene el señor Defensor Oficial que al otorgarle a los dichos del propio imputado y a los testigos que no aseveran la idoneidad de las armas, entidad probatoria, se está transgrediendo los arts. 227, 238, 251, 253 del Código de Procedimiento Penal, aplicándose erróneamente el art. 166 inc. 2º del Código Penal máxime que la carga de la prueba de tal extremo correspondería a la acusación.

   El reclamo es procedente.

   1. Antes de ahora he aceptado la posición mayoritaria de este tribunal (dejando a salvo la opinión que como Procurador General expusiera en la causa P. 33.715, "Garone") sobre que el elemento "arma" contenido en el art. 166 inc. 2º del Código Penal simboliza un objeto apto, en el caso concreto y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo. También en cuanto a que la ofensividad consiste en su aptitud para funcionar de modo dañoso en el caso, debiendo tal circunstancia acreditarse según las normas respectivas (conf. P. 33.715; P. 32.707; P. 35.246; P. 39.245; entre otras).

      Pero si como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478) "el poder potenciante es inherente en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo". Si se descarta como de hecho lo hizo la Cámara la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo "corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'"; así, "el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación"; y "es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente" pues "en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque"; "como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter" (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992).

      Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586, 14VI94, P. 50.038, 13IX94) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, 8VI93).

      No se trata entonces de que la doctrina cuya aplicación requiere la defensa "implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado no habiéndolo hecho el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si por ejemplo los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver más allá de imaginarias estadísticas que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto legal de 'lugar habitado' art. 167 inc. 3º del Código Penal, que legalmente...