Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL, 9 de Marzo de 2023, expediente FLP 056268/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I

La Plata, 09 de marzo de 2023.-

Y VISTOS: Este expediente N° FLP

56268/2022/CA1, caratulado: “P, M c/ OSDE s/AMPARO LEY

16.986”, procedente del Juzgado Federal N° 4 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ L.A. DIJO:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la resolución de primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada, tendiente a que se ordene a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)

   que brinde a favor de M P (DN

1. 26.846.045), la cobertura integral del 100% del tratamiento de Fertilización de alta complejidad (FIV), con ovodonación, criopreservación de embriones remanentes, y mantenimiento de los mismos sin límite temporal, como también las posteriores transferencias de embriones hasta la consecución del embarazo, estudio genético preimplantacional PTGA, y estudios de la receptividad endometrial; la terapia de reemplazo hormonal con estradiol 6 MG/día y progesterona 600 MGI/día por 30

   días; y el 100% de los gastos de consulta, diagnóstico,

   medicación y los que pudieran generar dichos tratamientos.

2. Para así decidirlo, el juez de primera instancia expuso que la situación de hecho que denuncia el actor se encontraría corroborada, en principio, con la documental adjunta con el escrito de demanda; sin embargo, consideró que no está demostrado el peligro en la demora, toda vez que no se encuentra acreditado de manera suficiente que la práctica requerida a favor de su pareja deba llevarse a cabo en forma inmediata, y que exista un riesgo de tal magnitud que justifique en este momento el otorgamiento de la cobertura requerida.

   Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

   37372462#360153208#20230309081359903

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   En consecuencia, manifestó que resulta necesario contar con mayores elementos de prueba, como así también con la intervención de la demandada en el expediente, toda vez que, no obstante que el actor adjuntó copia de una nota requiriendo a OSDE la prestación, resulta menester oír a empresa de medicina prepaga a fin de que exponga los motivos por los cuales no habría accedido al otorgamiento de la cobertura.

   Con relación al recaudo de verosimilitud en el derecho alegó que la ausencia de uno de los requisitos exigidos para el dictado de la medida cautelar torna innecesario el estudio de los restantes.

   Sin perjuicio de ello, señaló que, si bien el actor acompañó una certificación de personas beneficiarias de los servicios de OSDE, no se encuentra agregado al expediente copia del carnet o credencial de afiliación vigente a la empresa de medicina prepaga, tanto del Sr.

   P como de su pareja A.M.M..

   Asimismo, expresó que no se encuentra acreditado el vínculo denunciado por el actor con la Sra. M., quien sería la beneficiaria directa de las prestaciones objeto de autos, y concluyó que el objeto de la medida cautelar resulta coincidente con el que se pretende obtener mediante el dictado de la sentencia definitiva, por lo que el criterio expuesto debe ser aplicado con mayor rigurosidad.

3. Se presenta la parte actora a apelar el rechazo de la medida cautelar, y manifiesta que, pese a las reiteradas solicitudes formuladas de manera formal e informal, ya sea de manera telefónica, presencial o mediante reclamo administrativo, la demandada siempre mantuvo una misma actitud reticente, sin obtener respuesta alguna en los medios de contacto aportados.

   Con relación a lo manifestado por el juez de primera instancia sobre la falta de acreditación del vínculo denunciado con la Sra. M., en primer lugar,

   Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

   37372462#360153208#20230309081359903

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   señala que la infertilidad como enfermedad no resulta ser privativa de la mujer que compone la pareja y, por el contrario, esta patología resulta comprender a ambos.

   Además, expone que a los fines de acreditar la convivencia que mantienen desde el año 2018, acompaña como prueba de ello una declaración jurada de convivencia, y factura de servicios que poseen que demuestran que residen en el mismo hogar.

   Por otro lado, considera que el peligro en la demora se encuentra justificado, ya que la urgencia radica en la edad avanzada para llevar a cabo el tratamiento, lo que implica que las posibilidades de éxito para lograr un hijo sano se van reduciendo, sumado a que la edad también impacta en los riesgos obstétricos como la diabetes e hipertensión arterial inducida por el embarazo, los riesgos neonatales como bajo peso al nacer, parto pre término, etc.

   Finalmente, expresa que la falta de cobertura afecta su salud psicológica, ya que la dilatación injustificada del procedimiento de fertilización provoca una gran angustia que se traduce en importantes y prolongados cuadros de depresión.

4. Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956;

   316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

   Además, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

   37372462#360153208#20230309081359903

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   verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca de aquél requisito se puede atenuar; más aún frente a la magnitud de los derechos constitucionales que se encontrarían conculcados en el presente caso, lo que exige de la magistratura una solución expedita y efectiva ante la eventual concreción de un daño irremediable (conf. Fallos: 324: 2042;

   325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444).

   Por otro lado, la medida cautelar del tipo innovativa es una decisión excepcional que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, cuya esencia consiste en enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

   Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria solicitada en autos, bajo las pautas y los lineamientos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación al...