Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala G, 28 de Agosto de 2019, expediente CIV 101786/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Agosto de 2019
• Emisor: Camara Civil - Sala G

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA G.P.C., G. A. C/ Z., A. M. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –

RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.

E.. nro. 101.786/2013 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días de agosto de Dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer los recursos de apelación interpuestos en los autos “P.C., G. A. C/ Z., A. M. Y OTRO S/

DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, expte. nro. 101.786/2013, respecto de la sentencia de fs. 341/359, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B..

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

1. a. Mediante la presentación de fs. 60/69 la sra. E. M.

   H., en representación de su hijo menor de edad G.A.P.C., promovió

   demanda contra A.M.Z. y O.S.d.P. de la S..

   Expuso que el 19 de mayo de 2011, a las 15.30 hs., aproximadamente, su hijo se encontraba en el colegio Santa Lucía de la localidad de San Antonio de Padua, provincia de Buenos Aires.

   En circunstancias en que el niño comenzó a descender por la escalera del colegio hacia la planta baja, tropezó y frenó la caída con la mano y el hombro izquierdos. Si bien el niño se levantó y Fecha de firma: 28/08/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B. #16433101#242778877#20190828120448256 continuó su marcha, tiempo después observó que el dedo medio de su mano se encontraba hinchado y torcido.

   A raíz de ello, el servicio médico de emergencia del colegio indicó la necesidad de efectuarle una placa radiográfica y la correspondiente derivación a un hospital. La actora decidió concurrir a la guardia de la Clínica Provincial de M. por medio de la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina, a la que se encontraba afiliada.

   En el referido nosocomio se le efectuó un estudio radiográfico que revelaba fractura de falange del dedo medio de la mano izquierda. Por ello, fue derivado al médico traumatólogo de guardia, quien intentó acomodar la fractura, le colocó una férula y lo derivó a su vez a otra prestadora de la referida obra social, Consultorios de Medisol, en la ciudad de M., provincia de Buenos Aires.

   El 26 de mayo de 2011, en los Consultorios de Medisol, el niño fue atendido por el médico demandado, D.A.M.Z., especialista en ortopedia y traumatología. El galeno observó la mano, el dedo y la placa y le otorgó turno para atenderlo nuevamente a las tres semanas.

   Posteriormente, P.C. fue atendido en los Consultorios de Medisol por otros especialistas que le recomendaron la realización de fisiokinesioterapia y –adujo- le indicaron la imposibilidad de realizar una intervención quirúrgica para obtener una solución para su dolencia.

   Así las cosas, imputó responsabilidad al Dr. Z. por la demora en derivar al niño a un especialista en cirugía de mano a fin de que se le efectuara una reducción quirúrgica de la fractura.

   Solicitó indemnización por la responsabilidad profesional que endilga a los encartados y que, según dijo, le causó a su hijo los detrimentos relacionados. A mérito de ello, reclamó diversos rubros.

   Fecha de firma: 28/08/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B. #16433101#242778877#20190828120448256 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA G b. En fs. 86/92 se presentó la Obra Social del Personal de la Sanidad (OSPSA) y contestó demanda.

   Negó todos y cada uno de los elementos y argumentaciones invocados en el escrito inicial.

   Expuso que tiene a su cargo la prestación del servicio médico asistencial –sin fines de lucro- a la totalidad de los trabajadores que se desempeñan en establecimientos cuya principal actividad es la sanidad.

   Afirmó que en la fecha indicada en la demanda contaba con los servicios de los Policonsultorios Medisol y de la Clínica Provincial de M.. Asimismo, que la atención médica brindada a G.

   A. P.C. en dichos establecimientos fue adecuada para solucionar las consecuencias del accidente sufrido en el instituto escolar al que asistía el niño y respecto del que solicitó su citación al proceso en los términos del cpr 94.

   Agregó que el Dr. A.M.Z. trató correctamente con férula y antiinflamatorios la fractura sin desplazamiento sufrida por P.C.. En efecto, en ese momento no era necesaria la derivación a un especialista para que se le practicara una reducción quirúrgica.

   Concluyó que el tratamiento brindado a P.C. generó los resultados esperados pues en la historia clínica se dejó asentado que la movilidad de la zona era completa y sin presencia de dolor.

   3. En fs. 113/125 contestó demanda A.M.Z..

      Destacó que de la historia clínica surge el prudente y correcto actuar brindado al menor. En efecto, colocó férula digital, indicó ingesta de antiinflamatorios no esteroides y control a las tres (3) semanas. Ello, de acuerdo a la radiografía que demostraba fractura del dedo mayor izquierdo interfalángico proximal, sin desplazamiento, de seis (6) días de evolución.

      Solicitó la citación en garantía de “Seguros Médicos S.A.”.

      Fecha de firma: 28/08/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B. #16433101#242778877#20190828120448256 d. En fs. 147/150 se presentó mediante apoderado la firma “Seguros Médicos S.A.”, reconoció la existencia del seguro y contestó la citación en garantía formulada en adhesión a la efectuada por el Dr. A.M.Z..

      Opuso límite de cobertura y denunció una franquicia a cargo del asegurado.

   5. En fs. 309, se presentó por derecho propio G.A.P.C..

   6. La sentencia de fs. 341/359 hizo lugar a la pretensión por la reparación que allí estableció, haciéndola extensiva a la aseguradora en los términos del seguro contratado (ley 17418:118).

      Ese pronunciamiento fue apelado en fs. 360, 363 y 374 por la totalidad de las partes.

      En fs. 398 se declaró la extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto por el demandado Z. y su aseguradora.

      El recurso de OSPSA aparece fundado en fs. 398/402, contestado en fs. 409/410 por la actora.

      Las quejas de la actora se glosaron en fs. 404/407, replicadas en fs. 412/417 por la aseguradora.

2. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

   El ccivcom 7 predica que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

   Fecha de firma: 28/08/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B. #16433101#242778877#20190828120448256 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA G Si bien la normativa de incumbencia establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con ulterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. K. de C., La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. R.–.C., año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

   Distinguida doctrina explica que la aplicación inmediata importa que la ley toma a la relación ya constituida o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron. Es decir, las consecuencias producidas están consumadas, pues respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico. Por el contrario, las otras caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad (K. de C., A., La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. R.C., ps. 29 y ss.).

   En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

   Ello sin perjuicio de las implicancias del nuevo sistema de fuentes que se incorpora al Código Civil y Comercial de la Nación, diverso del que imperaba respecto del Código Civil de V., y lo dispuesto particularmente por el CCCN:2 y 3: el nuevo código Civil y Comercial de la Nación ha mutado el sistema de fuentes (con Fecha de firma: 28/08/2019 Alta en sistema: 20/09/2019 Firmado por: G.M.P.O.-.C.A.C.C.-.C.A.B. #16433101#242778877#20190828120448256 preponderancia de la Constitucional Nacional y normas convencionales), el particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar, dejando pues los magistrados la mera función de meros subsumidores silogísticos de normas (ver G.D., El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 16/18).

3. Actualmente, como es sabido, el Código Civil y Comercial de la Nación ha difuminado prácticamente las diferencias en torno a los principios aplicables tanto a la responsabilidad contractual o extracontractual. Empero, se...