Sentencia de CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1, 22 de Septiembre de 2023, expediente FRE 006092/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA - SECRETARIA CIVIL 1

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

6092/2022

ORUE, MIA MICHELL c/ OSUTHGRA s/AMPARO LEY 16.986

Resistencia, 22 de septiembre de 2023.- GAK

VISTOS:

Estos autos caratulados: “ORUE, MIA MICHELL c/ OSUTHGRA s/

AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° FRE 6092/2022/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Formosa;

Y CONSIDERANDO:

1. Arriban los autos a conocimiento y decisión de esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la actora contra la sentencia de fecha 04/07/2023 que hace lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la Sra. Mía M.O. y, en consecuencia, ordena a la Obra Social de la Unión de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina (OSUTHGRA) que proceda a la afiliación de la amparista, y autorice la cobertura integral de las cirugías de mamoplastía de aumento con colocación de prótesis de conformidad a lo indicado por la médica tratante, las que serán llevadas a cabo por la Dra. M.E.M.G., como así también la atención médica con especialista en endocrinología y terapia hormonal que se indique.

   Rechazó la cobertura de las demás prestaciones requeridas, impuso las costas del proceso a la demandada vencida y reguló honorarios profesionales.

2. Contra dicha decisión la actora interpuso recurso de apelación en fecha 04/07/2023, el que fuera concedido en relación y en ambos efectos el día 06/07/2023, cuyos agravios sintetizados se detallan a continuación:

   Sostiene que la Jueza de la anterior instancia rechazó la pretensión respecto de los siguientes tratamientos: 1) depilación definitiva: -

   fotodepilación- de barbilla, labio inferior y superior (barba y bigote),

   abdomen, tórax, pubis, glúteos, muslo y miembros superiores e inferiores;

   2) Voluminización y feminización facial, Rinosplastía y blefaroplastia; 3)

   Fecha de firma: 22/09/2023

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   36635577#384934820#20230922104057549

   lipoaspiración de abdomen y cintura, dermolipectomía abdominal y lipotransferencia glútea; 5) micro trasplante capilar con técnica f.u.e (unidad folicular por unidad folicular).

   Critica el rechazo de la depilación definitiva -fotodepilación-

   efectuado sobre la base de considerar que la misma no es una práctica encuadrada dentro de tratamiento hormonal o quirúrgico y que la eliminación del vello corporal típicamente masculino que presenta la amparista puede realizarse con tratamiento hormonal.

   Afirma que dicha conclusión fue alcanzada luego de un análisis incompleto y sesgado de las normas jurídicas en juego, desnaturalizando el espíritu que inspiró su sanción y las circunstancias comprobadas en la causa.

   Expone que la Ley 26.743 establece tres (3) formas de obtener la modificación de la apariencia o función corporal: 1) medios farmacológicos 2) medios quirúrgicos 3) medios de otra índole. Indica que el art. 2 de dicho plexo normativo determina la conjunción coordinante “o” como medio para señalar que no se ha agotado la enumeración, que se han citado sólo unos cuantos ejemplos entre los varios posibles, por lo que la ley incluye a todas aquellas prácticas que no siendo farmacológicas o quirúrgicas, pueden ser utilizadas para modificación de la apariencia o función corporal.

   Aduce que la ley tiene por objeto, entre tantos otros, asegurar en forma gratuita el acceso a los tratamientos y demás intervenciones en materia de salud, sean estas intervenciones quirúrgicas o no, de acuerdo al consentimiento informado y libre, con miras de lograr el pleno reconocimiento de la identidad de género de las personas, reconociendo el derecho a la construcción de la corporalidad, permitiendo cambiar los caracteres primarios y secundarios que responden al sexo gonadal,

   promoviendo que la imagen se adecue al género autopercibido.

   Efectúa consideraciones respecto a los diversos tratamientos hormonales disponibles para las mujeres transgénero.

   Asevera que uno de los efectos esperados en cuanto a la construcción de la corporalidad es precisamente cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal en las mujeres trans, como lo es el vello corporal o las mamas. Agrega que la administración de hormonas no siempre tiene el éxito esperado por la mujer transgénero en cuanto a la construcción de su corporalidad por ella deseada de Fecha de firma: 22/09/2023

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   36635577#384934820#20230922104057549

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   conformidad a la información brindada por el Ministerio de Salud de la Nación.

   Explica que bloqueando la producción de andrógenos en la persona cuyo sexo gonadal es masculino se logra posiblemente disminuir el crecimiento de vello corporal en cuanto a la rapidez con la que el mismo se genera, y a la vez debilitarlo, pero no se logra la desaparición del vello.

   Afirma que en la mujer transgénero, cuya genética determina una barba tupida, al recurrir al tratamiento hormonal posiblemente va a lograr desacelerar el crecimiento de la barba y hasta un vello más delgado, pero no logrará que el folículo piloso desaparezca, es decir no va a lograr cambiar el carácter secundario gonadal, por lo que va a seguir teniendo barba. Concluye en que por tales circunstancias desde la ciencia médica se utiliza la depilación láser, lo que fuera indicado por la médica tratante.

   Cita jurisprudencia que estima avala su posición.

   Sostiene que la J. a quo para rechazar la pretensión de fotodepilación no sólo omitió la interpretación completa de la norma que refiere a tratamientos hormonales, quirúrgicos o de otra índole -entre los que entrarían los médicos-, sino que también se apartó sin razón de lo previsto en el art. 13 de la Ley de Identidad de Género y de la intención del legislador de realizar una enumeración no taxativa de las coberturas médicas posibles interpretando el valor del PMO a contrario de toda la jurisprudencia y del derecho.

   Respecto a la voluminización (armonización facial) que la sentencia en crisis rechaza, expone que las prácticas prescriptas tienen la función de atenuar características netamente masculinas presentes en esta paciente y que la duración de los efectos del tratamiento médico son temporales, por lo que considera que su durabilidad no hace a su esencia, no lo transforma en estético.

   Cuestiona la conclusión de la Sentenciante, afirmando que deviene de un pensamiento dogmático, apartado de la prueba informativa sobre la que dice basarse. Dice que la Magistrada a quo extrajo conclusiones contrarias a lo que surge de la prueba, tergiversándola de manera insoslayable sin aportar argumentación alguna del motivo por el cual los Fecha de firma: 22/09/2023

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   36635577#384934820#20230922104057549

   tratamientos prescriptos por la profesional tratante son estéticos y no médicos.

   Concluye en que los tratamientos en cuestión son para feminizar el rostro atenuando los caracteres masculinos.

   Con relación a la cobertura de implante capilar rechazado, sostiene que la decisión al respecto es dogmática, pues la Magistrada de la anterior instancia no proporcionó ninguna razón suficiente que permita entender que la cirugía de trasplante capilar no resulta hábil para la feminización de rostro.

   Finalmente cuestiona el fallo que niega la cobertura respecto de la lipoaspiración de abdomen y cintura, dermopilectomía abdominal y lipotransferencia glútea, afirmando que en la guía elaborada por el Ministerio de Salud se explica que uno de los efectos buscados con la hormonización es precisamente la redistribución de la grasa corporal y, en relación a los glúteos, explica que la forma femenina puede adquirirse mediante la colocación de un implante de silicona intramuscular o a través del relleno con grasa extraída de otra parte del cuerpo (lipotransferencia).

   Sostiene que conforme las características de cada paciente el equipo médico seleccionará el procedimiento médico que considere más adecuado a las características particulares de la persona, como fue requerido en el caso de autos por la profesional tratante.

   F. reserva del Caso Federal y efectúa petitorio de estilo.

   Corrido el pertinente traslado, la parte demandada lo contestó en fecha 10/07/2023 en base a argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad.

   Elevadas las actuaciones a esta Alzada, se llamó Autos para sentencia en fecha 01/08/2023.

3. Inicialmente cabe efectuar una breve reseña de los antecedentes que motivaron la presente acción de amparo, la que fuera promovida por la Sra. Mía M.O. contra la OSUTHGRA, a fin de que la demandada proceda a su afiliación y, en consecuencia, le otorgue la cobertura en prestaciones médicas asistenciales indicadas por la médica tratante, Dra. M.E.M.G., consistentes en: 1) depilación definitiva: -fotodepilación- de barbilla, labio inferior y superior (barba y bigote), abdomen y tórax pubis, glúteos, muslo y miembros superiores e inferiores; 2) Voluminización y feminización facial, Rinosplastia,

   blefaroplastia; 3) mamoplastia o mastoplastia de aumento con colocación Fecha de firma: 22/09/2023

   Firmado por: M.D.D., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: R.A., JUEZA DE CAMARA

   Firmado por: GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA

   36635577#384934820#20230922104057549

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

   de prótesis bilateral; 4) lipoaspiración de abdomen y cintura,

   dermolipectomia abdominal y lipotransferencia Glútea 5) micro trasplante capilar con técnica f.u.e (unidad folicular por unidad folicular). Todas estas prácticas médicas a llevarse a realizarse por la citada profesional.

   Asimismo se solicitó se condene a la obra social a cubrir de manera integral los gastos de estudios pre y post quirúrgicos, honorarios médicos,

   internación, uso de quirófano,...