Acuerdo nº 340 de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, 26 de Septiembre de 2011

• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2011
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario

1 Acuerdo N° 340 En la ciudad de Rosario, a los 26 días del mes de Setiembre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores A.C.A. y R.A.S., y la doctora M. delC.Á. con quien se integra el Tribunal, para dictar sentencia en los autos caratulados “ORTIZ, S. contra BANCO BOSTON N.A.

sobre D. y perjuicios – Sumarísimo” (Expte. Nº 26/2011), venidos para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 2.279 de fecha 16 de septiembre de 2010, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 14 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera

¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor 2 vocal doctor A., sobre la primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto a foja 268 no ha sido autónomamente sustentado en esta instancia. Las críticas que enuncia la recurrente refieren a vicios in iudicando y no a vicios in procedendo y pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación. Por ello, y no advirtiéndose la existencia de irregularidades procedimentales que justifiquen un pronunciamiento oficioso, corresponde su desestimación.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor S., a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor A., y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Á., a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor A. y vota en consecuencia.

Sobre la segunda cuestión el señor vocal doctor 3 A. dijo:

1. Mediante la sentencia recurrida (fs.262/267), la jueza de primera instancia rechazó la pretensión indemnizatoria esgrimida por S.B.O. contra Banco Boston N.A., tendiente a la reparación del daño moral que la actora dijo haber sufrido como consecuencia de la publicación de información personal de índole financiera tildada de errónea, atribuida a la entidad bancaria demandada, e impuso a la actora las costas del proceso. Para así decidir, juzgó ajustada a derecho, de acuerdo con la reglamentación del Banco Central de la República Argentina, la inclusión de la actora en la Central de Deudores del Sistema Financiero a partir de diciembre de 2002 con calificación irregular, al considerar legítima una deuda informada por BankBoston N.A., cargada a la actora por dicha entidad bancaria en concepto de derechos de emisión por renovación de una relación de tarjeta de crédito y que luego fue debitada por el banco en una cuenta corriente de titularidad de aquélla pasando así a constituir un saldo deudor en la 4 cuenta. En sustento de la legitimidad de la deuda señaló que no quedó probada la afirmación de la actora en el sentido de que en el contrato de tarjeta de crédito se hubiese estipulado que no se generarían cargos por emisión ni renovación de la tarjeta sino que, por el contrario, los derechos de emisión estaban expresamente previstos en las condiciones generales del contrato, así como la autorización para debitar los eventuales saldos impagos en la cuenta corriente que la usuaria tuviese en el banco o, en su defecto, en la cuenta corriente especial que a tal efecto el banco quedó autorizado a abrir, mencionando la magistrada que dicha documentación no fue observada por la actora. Agregó que tampoco se aportaron elementos indiciarios que abonaran las afirmaciones de la actora en torno a la bonificación invocada, señalando en tal sentido que no se adjuntó a la causa la totalidad de los resúmenes de operaciones correspondientes a la tarjeta de crédito en cuestión, indicando que dichos elementos habrían despejado toda duda acerca de la alegada práctica prolongada y 5 extendida entre las partes de no generar cargo alguno por la renovación de la misma, discrepando así con lo decidido oportunamente por la Dirección General de Comercio, en su carácter de autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, en relación a la denuncia formulada por la actora como usuaria.

   Contra el fallo la actora interpuso recurso de apelación (a fs.268, concedido a fs.269, expresando sus agravios a fs.281/292). Se queja la apelante, en primer lugar, por la aseveración de la A-quo en el sentido de que no se acompañaron los resúmenes de operaciones correspondientes a la tarjeta en cuestión, aseveración a la que tacha de totalmente desapegada de las constancias de la causa. Remarca que a fojas 1/40 se hallan agregados todos los resúmenes de operaciones desde noviembre de 1997 hasta junio de 2002, señalando que dicha documentación no fue controvertida por la demandada sino que, además, el propio banco demandado adjuntó los resúmenes correspondientes a la misma tarjeta en las actuaciones de aseguramiento probatorio agregadas por cuerda. Destaca que el derecho de 6 emisión por renovación se cargó por primera vez en el resumen de operaciones correspondiente a octubre de 2002 y que el mismo fue impugnado según nota de foja 47, mientras que desde 1997 hasta esa fecha nunca se había generado cargo alguno por tal concepto. Sostiene que, contrariamente a lo afirmado por la sentenciante, la conducta desplegada por el banco durante todo ese período de la ejecución del contrato permite inferir que se había estipulado que no se generarían derechos por emisión o renovación de la tarjeta, y que el cargo unilateralmente consignado por tal concepto a partir del año 2002 resultó injustificado. Cuestiona también que la jueza haya puesto el énfasis sobre las cláusulas de las condiciones generales del contrato celebrado por adhesión, postulando que el juez debe ponderar el plexo normativo en aras de proteger a la parte débil de la relación de consumo. Alude al artículo 6 inciso h) de la ley 25.065 que prevé los tipos y montos de cargos administrativos así como al artículo 14 que dispone la nulidad de las cláusulas que faculten al emisor a modificar unilateralmente las 7 condiciones del contrato, y al artículo 19 de la ley 24.240 en cuanto obliga a los prestadores de servicios de cualquier naturaleza a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. Menciona que, en función de los mencionados resúmenes, la Dirección General de Comercio sancionó la conducta del banco de pretender cobrar derechos por renovación de la tarjeta de crédito a fines de 2002, al considerar que si durante casi seis años BankBoston no cobró a la actora ningún derecho por tal concepto, entonces ello importaría confirmar lo manifestado por la denunciante en el sentido de que así se había estipulado en la contratación del servicio. Entiende que el fallo se apartó de los principios de las cargas probatorias dinámicas -señalando que el banco se encontraba en mejores condiciones de probar que durante la relación percibió los mentados derechos de emisión o renovación, más allá de limitarse a acompañar las condiciones generales de contratación- y de la 8 doctrina de los actos propios -insistiendo en que el banco desplegó durante varios años una conducta consistente en no cobrar derecho alguno por emisión o renovación de la tarjeta hasta que repentinamente pretendió modificar esa actitud-. En segundo lugar, se agravia la apelante por la omisión que le endilga a la A-quo de valorar su conducta, desplegada en orden a impugnar el cargo por renovación anual de la tarjeta de crédito y a dar por terminado el vínculo contractual. Entiende que no se trata de un dato menor en razón de que el banco nunca puso en funcionamiento el mecanismo de impugnación y revisión del resumen instrumentado por la ley 25.065, y sostiene que la omisión del banco debe necesariamente generar una presunción en su contra. Remarca que ninguna de las impugnaciones fue respondida por el banco ni se brindaron razones o solución al problema. Menciona que el demandado reconoció la recepción de las impugnaciones y que, como consecuencia de ello, sólo podía percibir los rubros no impugnados, siéndole vedado calificar como deudor moroso al usuario 9 impugnante hasta tanto no resolviera la impugnación en su contra, destacando que ello nunca aconteció. Agrega que el demandado también desoyó su pedido concreto y reiterado de que se le diera de baja del servicio de tarjeta de crédito, y que en cambio continuó generando cargos por renovación. Agrega que el banco tampoco dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 10 de la ley 25.065, en cuanto le impone notificar al usuario el vencimiento del plazo contractual en los tres resúmenes anteriores al vencimiento. Postula, en consecuencia, la revocación del fallo de primera instancia y la admisión de la demanda.

   Los agravios fueron contestados por la entidad bancaria demandada postulando el rechazo de la apelación (fs.294/297). Consentida la providencia de autos (fs.300), quedaron los presentes en condiciones de ser resueltos.

2. El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, 10 corresponde remitir en esta instancia.

   En cuanto a los agravios apelatorios, se adelanta que el recurso habrá de prosperar.

2. a. Según el informe emitido el 27.07.2009 por el Banco Central de la República Argentina, obrante a fojas 237/245, BankBoston N.A. informó con relación a la actora su carácter de deudora del sistema financiero en situación irregular desde diciembre de 2002 por una deuda inicial de alrededor de $ 100.-, variando su calificación entre “cumplimiento inadecuado o riesgo bajo” y “con problemas o de cumplimiento deficiente o riesgo medio” hasta...