El orden jurídico del mercosur: sus inconvenientes en el proceso de integración

• Autor: Melina Ailen Peralta

1. Introducción

En este trabajo analizaré cómo se encuentra configurado el ordenamiento jurídico del Mercosur en la actualidad, partiendo de la base de que las normas jurídicas constituyen la vanguardia de un proceso de transformación económica promovido por los gobiernos. Y que, para ello, las normas introducidas por los gobiernos e instituciones deberían articularse en un sistema jurídico que ofrezca a aquellos operadores económicos interesados en la integración los instrumentos necesarios para cumplir acabadamente su papel esencial en este proceso.¹

Centrándome particularmente en el derecho derivado, haré mención de las problemáticas que acarrea el sistema de aplicación de las normas del Mercosur al derecho interno de los Estados partes. Para ello, compararé el principio deaplicabilidad inmediata y el principio de efecto directo propios de la UniónEuropea que reflejará con claridad cómo los intereses políticos obstaculizan laintegración de los pueblos sudamericanos.

Luego, analizaré el tema de la supremacía del derecho del Mercosur y elderecho interno, los compromisos contrapuestos entre los constituyentes de losEstados partes, que reflejan con aún más precisión los obstáculos para seguir avanzando en el proceso de integración.Por último, destacaré la importancia de una interpretación homogénea delderecho, para luego abrir paso a una conclusión.

2. Fuentes jurídicas del Mercosur

Sobre este punto, es menester remitirnos al análisis del artículo 41 delProtocolo de Ouro Preto –de ahora en adelante POP-, el citado artículo dice:

“Las fuentes jurídicas del Mercosur son:I- El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales ocomplementarios;II- Los Acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos;III- Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio del

Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.”

Varios autores han interpretado la enumeración de la norma como notaxativa, sino meramente enunciativa.²

Postura con la cual coincido, ya que, almomento de encontrarse el intérprete de las normas del Mercosur frente a unalaguna del derecho. De esta manera, podrá recurrir a los principios generalesdel derecho comunitario y del derecho internacional, a las costumbres, a ladoctrina, a los laudos dictados por el Tribunal Arbitral, etc.Sobre la norma en comentario, también se ha dicho que los incisos I y IIse refieren al derecho originario, constituido por los acuerdos internacionales, y el inciso III contempla el derecho derivado, consistente en las normas dictadaspor los órganos del Mercosur con capacidad decisoria.³

En relación al derecho originario, el Tratado de Asunción es obligatoriopara los Estados por las normas consuetudinarias internacionales,específicamente, por el principio Pacta sunt servanda, según el cual todotratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe⁴.

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado⁵, salvo que el tratado presentevicios de consentimiento manifiesto por falta de competencias para celebrarlo yse afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno⁶.

Respecto al derecho derivado, será analizado en el punto siguiente.

3. Aplicación interna de las normas derivadas del Mercosur

En el sistema del Mercosur es el derecho originario el que prevé laobligatoriedad del derecho derivado, es decir, las normas dictadas por losórganos con capacidad decisoria –el Consejo de Mercado común, el Grupo deMercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur- . Es necesario tener en cuenta que, estos órganos son intergubernamentales y no gozan deautonomía respecto de los Estados partes del Mercosur. Ello explica que elPOP establezca, por un lado, como forma de asegurar el cumplimiento de lasnormas de derecho derivado del Mercosur, la obligación de los Estados Partesde adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento delderecho del Mercosur⁷; por otro lado, proporciona un sistema de “vigenciasimultánea” aplicable a las normas del Mercosur que requieran ser internalizadas en el derecho interno de las Estados Partes⁸; y finalmente,estipula que las normas emanadas de los órganos del Mercosur tengancarácter obligatorio y, cuando sea necesario, deban ser incorporadas a losordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país⁹.

Dicha regulación nos conduce a la primer problemática del sistemanormativo en análisis, a saber: la imposibilidad de aplicación directa de lasnormas.3.1. La aplicabilidad inmediata de las normas, importancia de laimplementación de este principio.Ya hemos adelantado que el art. 38 POP obliga a los Estados Partes aadoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivosterritorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos delMercosur, además dice que los mismos informarán a la Secretaría Administrativa del Mercosur las medidas adoptadas para tal fin.Esta norma es similar a otra que ha sido de fundamental importancia para eldesarrollo de las Comunidades Europeas. Se trata del antiguo artículo 5 del TCE, el cual dice que: “Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de lasobligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de lasinstituciones de la Comunidad. Facilitarán a esta última el cumplimiento de su misión.” Aunque la de nuestro Protocolo no se refiera a las normas de derecho originario, como sí lo hace el art. 5 del TCE, parece claro que la obligaciónsolidaria de su respeto y observancia no puede suscitar dudas ya que, comovimos, surge de un compromiso internacional de carácter imperativo.¹⁰

Por otro lado, nos queda analizar el contenido de los arts. 40 y 42 del POP.

En el punto anterior de este escrito he adelantado que el POP, comoalternativa al principio de aplicabilidad inmediata –eficaz en Europa-, ha optadopor el mecanismo de aplicación simultánea, pero en los hechos no funciona. Yacomenté que para que el derecho derivado –excepto la norma que trataasuntos relacionados a la organización o al funcionamiento interno delMercosur- genere derechos y obligaciones a los particulares debe ser incorporada por todos los Estados Partes. El problema son los procedimientosprevistos en el art.40 del POP para alcanzar tales objetivos, que son lossiguientes:Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidasnecesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional ycomunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur. Luego,cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a susrespectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa delMercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte. Y finalmente, las normasentrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes recién 30 díasdespués de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con eseobjetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad delinicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivosdiarios oficiales.Podemos afirmar entonces que el POP no establece un plazo para laobligación de los Estados de incorporar las normas del Mercosur a susderechos internos.Entiendo que este arduo procedimiento causa, por un lado, una grandemora en el proceso de integración del Mercosur y, por otro lado, unasensación de inseguridad por parte del o los Estados Partes que, incorporandola normativa a su derecho interno, nada les asegura que el resto de los demásEstados Partes vayan a hacer lo mismo. Ello también genera inseguridad jurídica a los particulares ya que, ante determinada problemática, no sabráncuáles son las normas que los amparan.¹¹

Con respecto a la falta de fijación plazos el Tribunal Ad Hoc¹² -de ahora enadelante TAH- dijo que no existen en el derecho obligaciones sin plazo, cuyaexigibilidad quede librada a la voluntad del obligado. Por tanto, al no existir unplazo determinado para el cumplimiento de la obligación de incorporar, seproduce una laguna normativa que debe ser llenada por los principiosgenerales del derecho internacional: buena fe, pacta sunt servanda y razonabilidad. Utilizando estos principios, el TAH interpretó el término “plazorazonable” como aquel que razonablemente el Estado Parte podría haber insumido en incorporar efectivamente la normativa objeto de la obligación a suderecho interno.Lo dicho por aquel TAH no tuvo gran trascendencia si tenemos en cuentaque la jurisprudencia era aplicable para ese caso en concreto y que lasdemoras hoy día subsisten.Por otra parte, la reglamentación realizada por el CMC en la Decisión CMCnro. 23/00 en su artículo 5 dispone que:Las normas emanadas de los órganos del Mercosur no necesitarán demedidas internas para su incorporación, es decir, tales normas tendrán efectoinmediato cuando:a) Los Estados entiendan conjuntamente que el contenido de la normatrata asuntos relacionados a la organización o al funcionamiento internodel Mercosur¹³, lo cual deberá quedar explicitado en el propio texto.b) La existencia de una norma nacional que contemple en idénticostérminos la norma del Mercosur aprobada

Al respecto, nos dice Perotti que, en principio, tales decisiones no necesitanser internalizadas en el derecho interno de los Estados Partes, según lostérminos del artículo citado. Pero, la parte sustancial de la norma, el cuerponormativo propiamente dicho, se halla en los acuerdos que se adjuntan a las mismas...