Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 29 de Agosto de 2016, expediente CNT 009509/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2016
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. nº CNT 9509/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 78806 AUTOS: “OLIVAREZ, D.L. c/ CELMOVI S.A. s/ despido” (JUZG. Nº 46).

”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda apela la accionada.

Por la nulidad de la notificación de la demanda apela la persona de existencia ideal sindicada como empleadora.

Celmovil SA apela que no se hubiera resuelto el incidente de nulidad previo al dictado de la sentencia. Tendría razón el demandado si no fuera porque permitió que el incidente precluyera al no cuestionar el llamado de autos para alegar e incluso haber alegado sin hacer mención a la falta de resolución del incidente. Establecido ello, al mediar preclusión la falta de contestación de demanda debe reputarse firme. En este orden de ideas debe señalarse que, como se expresará con mayor extensión al tratar los agravios de la otra apelante, la regla del artículo 377 CPCCN cede ante otro tipo de presunciones específicas como las de los artículos 71 LO y 55 RCT.

La demandada cuestiona en primer término que se hubiera tenido por ciertos hechos que no fueron probados. En el punto es central determinar en primer término si los hechos que constituyen la solidaridad deben ser tenidos por ciertos.

Como se ocupa de señalar C.:

Es común leer y escuchar la pregunta ¿quién debería probar y no lo hizo? Por supuesto que no se debe probar nada, porque no hay ningún deber –ergo, ninguna sanción a su omisión- en ello respecto de las partes. Es hora de recordar que es una carga, un imperativo jurídico en el propio interés si no pruebo, no me sancionan, no me compelen patrimonialmente como sucede ante el incumplimiento de una obligación. Sólo pierdo dicha ventaja procesal. Tampoco se soluciona el intríngulis preguntando ¿quién es el actor o el demandado? O, ¿quién tenía la carga de hacerlo? La cuestión es preguntarse ¿quién va a asumir las consecuencias de que determinado hecho controvertido no esté suficientemente probado?

Estar claros en esto es de vital importancia, por cuanto una distribución errónea de la carga de la prueba puede inducir al juez a conclusiones erróneas y por tanto a una sentencia errada.

En realidad, esta idea esencial en el tema nos demuestra que más que reglas de prueba, son reglas de decisión.1 CARBONE, C.A., Cargas probatorias dinámicas: Una mirada al derecho comparado y novedosa ampliación de su campo de acción, en PEYRANO, J.W. (director) LÉPORI WHITE, I. (coordinadora)

Cargas probatorias dinámicas, S.F., R.C., 2008, página 203 Fecha de firma: 29/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20817492#160681110#20160829133526282 Precisamente porque estas reglas son reglas de decisión frente a la inexistencia de prueba capaz de producir convencimiento en el juzgador intersubjetivamente explicitable, la norma preeminente respecto de la carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386 CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la razón y la experiencia. Mientras las reglas de la sana crítica son el instrumento teórico por el cual es posible aproximarse a los medios y objeto de prueba, la regla del artículo 377 tiene una función residual:

determinar ante la ausencia de prueba de un hecho quién habrá de correr con las consecuencias de éste. Por este motivo la advocación a la norma del artículo 377 CPCCN que se hace al encabezar el análisis de la prueba de un expediente resulta errónea. Su invocación es adecuada sólo frente al agotamiento del análisis de la incidencia de los medios sobre el objeto de prueba.

Indicar quién tenía la carga de la prueba previo al análisis de la prueba producida en la causa importa asignar posiciones probatorias fijas y olvidar que la prueba es adquirida para la causa con prescindencia de quien en definitiva haya de correr con la carga de la ausencia de medios adecuados. No hay un sujeto que deba probar. El análisis de la prueba requiere analizar qué hechos han sido probados y no quién debía hacerlo.

Ello cambia la pregunta que debe realizarse respecto del objeto de prueba y, con ello, los requisitos a los que está sometida la respuesta. La pregunta no es ¿Quién probó? Sino: Frente al material probatorio existente y las posibilidades que abre la traba de la litis ¿Cuál de las hipótesis debe ser adoptada por el juzgador? Este cambio en la pregunta importa ya un deslizamiento semántico. En el primer caso la prueba adquiere una cierta consistencia ontológica incompatible con su carácter de juicio práctico. Algo falta para dar consistencia a la argumentación. En el segundo caso la decisión sobre el material probatorio y el objeto de prueba importa la necesidad de una apuesta racional que viene impuesta por la proscripción del non liquet para el juez. La pregunta pasa a ser entonces ¿Qué debo decidir frente a estas pretensiones y a este material probatorio?

La tarea no es la de un comerciante o de un auxiliar contable que pesa la “entidad probatoria” para ver si sobran o faltan cinco para el peso y así decir que el hecho ha sido probado o no. Estos son los resabios de la teoría inquisitorial de la prueba tasada que actúan sobre la práctica de jueces que, ideológicamente nada tienen que ver con ella, el suscripto incluido.

En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es Fecha de firma: 29/08/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20817492#160681110#20160829133526282 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.).

Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza, el mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.

Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. A. de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.

Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunicable. Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable...