Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala D, 4 de Junio de 2020, expediente CIV 038154/2006
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2020 |
| Emisor | Camara Civil - Sala D |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D
O., M.A. c/ M. S.A. de Asistencia Médica y Científica y otros s/ daños y perjuicios
- Exp.
38.154/2006
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio de dos mil veinte reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, S. “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “O., M.A. c/ M. S.A. de Asistencia… s/ daños y perjuicios” , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores V.F.L.P.B.L.E.A. de B..
El Dr. V.F.L. dijo:
I.-
A.L.P., M.S. de Asistencia Médica y Científica, y la Obra Social de Refinerías de Maíz fueron condenados –con las aseguradoras SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A.- a pagar a M.A.O. la cantidad de $890.000 más intereses y las costas.
Apelaron el fallo todas las partes.
En primer lugar está la expresión de agravios de la Obra Social de Refinerías de Maíz (fs. 1208/1212); sigue la adhesión de Seguros Médicos S.A. a la que presentare el codemandado P. (fs.
Fecha de firma: 04/06/2020
Firmado por: B.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.V.F., L.V.F.
Firmado por: ABREUT DE B.L.E., JUEZ DE CAMARA
1213); la de SMG (fs. 1215/1228), el actor O. (1229/1234), el médico P. (1235/1257) y M. S.A. (1259/1273).
El traslado de esas presentaciones dio lugar a las respuestas del actor a fs. 1283/1293 y de los demandados a los agravios de éste.
Los demandados cuestionaron con argumentos bastante similares la atribución de responsabilidad y la cuantía (y procedencia,
en algún caso) de los rubros admitidos. También la cuenta de intereses.
Del lado del actor, la queja pasa por la cuantía (por ser valores exiguos, dice) de las partidas y la omisión de considerar el lucro cesante.
II.-
En lo atinente a la decisión sobre responsabilidad,
la sentencia debería confirmarse por sus fundamentos.
El Dr. P.A., otra vez, ha efectuado un medido (lo bueno, si breve, dos veces bueno) pero acertado análisis de las circunstancias de la causa y explicó por qué los demandados deben cargar la indemnización de este injusto daño.
No me convence la medida de esa indemnización,
pero eso no le quita méritos.
Por el contrario, leo algunos argumentos y estilos de la defensa que me hacen sentir vergüenza ajena. Porque los que los usan no la tienen. Algo de eso ha marcado O. al responder el traslado respectivo. Y no se dan cuenta de que, al hacerlo, lo único que consiguen es exhibir más aun su inconsistencia y la escasa seriedad con que litigan.
Empiezo por la Obra Social, la primera en expresar agravios (fs. 1208/12). A todas luces –alega- no es justo que se la Fecha de firma: 04/06/2020
Firmado por: B.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.V.F., L.V.F.
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condene por un hecho que data de más de 15 años (leo fs. 1210).
Merece un premio por las razones metajurídicas que esgrime.
Si hay algo injusto en todo este entuerto, es que hace más de quince años –llegamos a 16- todavía el dañado actor no ha tenido una reparación. El estropicio ocurrió hace 16 años, pero el reclamo judicial lo hizo dos años después; y hace 14 que los demandados están resistiendo en juicio pagarle algo. Esto es lo injusto y a la vez vergonzoso.
Porque además –esto lo sabe cualquier argentino-
es mejor no pagar y demorar cuanto sea posible satisfacer una deuda económica; siempre va a significar menos (en tanto y cuanto valor económico).
Es vergonzoso que se insista con la inexistencia de un factor subjetivo para atribuir responsabilidad a la obra social. Hizo muy bien el Dr. A. en no dar mayores explicaciones al respecto porque, a esta altura de los tiempos, sobran. No hay que explicar que,
ante el afiliado, el primer deudor es la obra social. Porque lo sabe perfectamente.
Ahora está receptado con generalidad en la ley el principio de equiparación en el art. 732 del Código Civil y Comercial.
Pero sólo fue receptado; existe y es de aplicación desde hace añares.
Se acabó hace muchas décadas eso de la culpa ‘in eligendo’ o la culpa ´in vigilando’ de quien se sirve de otro para cumplir su obligación primordial.
En fin, todo lo demás de los “agravios” de la Obra social no alcanza para calificarlos de crítica concreta ni razonada. Es más, se autocontradice cuando argumenta en torno al consentimiento informado y oculta lo que claramente explicó el juez: O. consintió
un procedimiento mínimo o mínimamente invasivo, no esto. El médico P. no demostró (es más, reconoció) que lo otro fue de algún modo una decisión tomada sobre la marcha. Y el perito –colega-
Fecha de firma: 04/06/2020
Firmado por: B.P., JUEZ DE CAMARA
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médico se abstuvo de decir lo que dijo el juez: cuando halló lo que podía ser el schwannoma (un tumor normalmente benigno) debió
detenerse y terminar ese acto quirúrgico. Y después acordar con el paciente qué se hacía.
Debería llamarlo post data: a fs. 1278/82, la obra social dijo contestar el traslado de los agravios del demandante. En realidad amplió argumentos de su rol de agravios. Algo absolutamente extemporáneo e inútil.
Sigue SMG Seguros (1215/28).
Dije en otra oportunidad (“P. c. OSPIV”) que “[
E]s una lástima que los abogados se vean obligados a demandar a los médicos y otros auxiliares para lograr que sean condenadas las instituciones en las que éstos prestan servicio; y solo después de alegar y probar un factor subjetivo de atribución.
Es lamentable –continué- porque algunas veces la imputación es injusta, porque a menudo esta injusticia es sabida por el demandante: el médico hizo lo que buenamente pudo en las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Los profesionales suelen estar inmersos en estructuras de atención médica mediocres, pobres,
malas o pésimas.
Otras veces la imputación de culpa es justa, pero en el tránsito hacia esa declaración de culpabilidad los actores siempre tienen que superar el enorme obstáculo de una pericia que rinden colegas de la profesión y generalmente de la misma especialidad.
Remito a las apreciaciones sobre la realidad de las pericias que hiciera A.B., en su Responsabilidad civil de los médicos, tomo 1,
pág. 49 y siguientes, 2ª. edición, H., Buenos Aires, 1992; en la 3ª. edición, Buenos Aires, 2006, pág. 40 y sig.).
B. hizo una muy buena reseña de lo que sucede habitualmente en pleitos como este. Y todos conocemos. Es poco Fecha de firma: 04/06/2020
Firmado por: B.P., JUEZ DE CAMARA
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Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA D
usual, lamentablemente, que los peritos médicos estudien y consideren lo estudiado y asesoren a los jueces con objetividad y sin medias verdades, cuando no ocultamientos.
En el caso que nos ocupa, el Dr. A. volvió a hacer (no es la primera vez que tengo el gusto de comentar y aprobar calurosamente un fallo suyo) un juicio crítico de los elementos probatorios; y especialmente de la pericia médica. Porque, a despecho de lo que alega SMG Seguros, la pericia no es la sentencia; no es el perito quien condena o absuelve.
En ese orden de ideas, el perito colega médico explicó
una cantidad de cosas acerca de estos tumores y de los riesgos de su extirpación, etc., etc. Pero lo que se abstuvo de explicar es cuál era la conducta adecuada ante el hallazgo del tumor. Justamente, por los riesgos que entraña su extirpación.
Ahí es donde falló el cirujano P..
Pero el juez –reitero- no se quedó con que los riesgos,
con que qué porcentajes de tal o cual probabilidad de malignización o daño, o que conviene extirparlo. Nadie dijo que era inconveniente extirparlo; el tema es si el paciente quería hacerlo (después de una completa información), cómo, a través de qué institución o médico,
cirujano especialista tal vez. Eso no debió resolverlo por sí y ante sí el Dr. P..
Vuelvo a algo básico que escuché –creo- a L.D. hace muchos años en un muy concurrido congreso de temas médicos. (Es probable que algunos de los abogados de este pleito también lo hayan escuchado). Si mal no recuerdo, por aquellos buenos viejos tiempos estaba en el candelero el...
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