Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 22 de Junio de 2012, expediente 303/11

• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2012

Poder Judicial de la Nación “EL NIDO SRL c/ AFIP

s/ ORDINARIO ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”

EXPTE. N° 303/11

(Juzgado Federal de Salta N° 1)

ta, 22 de junio de 2012

VISTOS:

El recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 285 y fundado a fs. 295/300.

A la cuestión planteada, el Dr. J.L.V. dijo:

1. Introducción USO OFICIAL

   Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra el decisorio de fs. 278/283 vta.

   que hizo lugar a la acción meramente declarativa deducida por la firma “El Nido SRL” y, en consecuencia, estableció que por su participación en la prestación de servicios de intermediación por los juegos de azar explotados por el Estado Provincial a través de la firma Entretenimientos y Juegos de Azar SA se encuentra exenta del pago del Impuesto al Valor Agregado.

2. De la sentencia de primera instancia Tras analizar y pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción meramente declarativa, el a quo ingresó al tratamiento de la cuestión de fondo. En primer término, explicó el régimen general de las exenciones en materia tributaria y, en particular, el del Impuesto al Valor Agregado. A la luz de tales consideraciones afirmó que la transferencia por parte del Estado Provincial del 90% de las acciones que poseía en ENJASA SA a manos privadas importó su desvinculación en la explotación de todos los juegos de azar en la provincia. Como consecuencia de ello, concluyó en que tal modificación en las circunstancias de hecho produjo que los agencieros de Salta dejaran de estar exentos del pago del tributo en cuestión.

   Establecido lo anterior, expuso los fundamentos vertidos por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en los autos “C.F.E. c/ AFIP s/ ordinario”, (sent. del 28/12/10), relativos a que el cambio operado en la situación de los contribuyentes fue realizado extramuros de la seguridad jurídica, cuando ameritaba una disposición clara que estableciera las obligaciones a cargo de los intermediarios y la manera de cumplirlas y una reglamentación que contemple la modificación generada de modo de dotar de certeza la nueva posición de los sujetos pasivos del gravamen y en la que se especifique la manera de efectuar las retenciones e ingresarlas o liquidarlas al fisco.

   Por último, considerando aplicables al sub examine los reseñados argumentos y destacando que la reglamentación aludida no ha sido dictada, acogió la acción impetrada e impuso las costas a la vencida.

3. De los agravios de la accionada A fs. 295/300 la demandada se agravió de la sentencia recaída en autos descalificándola por cuanto sus fundamentos, según refiere, resultan contrarios a la normativa federal vigente y aplicable al caso,

   así como al ordenamiento constitucional y a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   En primer lugar, precisó los antecedentes de la causa y examinó los términos del art. 7, inc. h, pto. 15 de la ley 20631 (t.o. en 1997) como lo hiciera en su contestación de demanda.

   En segundo lugar, indicó que el análisis y la decisión tomada en estas actuaciones resultan arbitrarios, citando fallos a este respecto. Apuntó que la normativa en estudio nunca fue desconocida por la actora, sino que ésta exteriorizó una interpretación parcializada en pro de sus intereses. En este contexto, se agravió de lo sostenido por el juez en cuanto a la necesidad del dictado de una disposición clara que estableciera las obligaciones a cargo de los intermediarios en las prestaciones de juego de azar.

   Sobre el punto alegó que las variaciones ocurridas en las circunstancias fácticas que se analizan fueron el resultado de la elaboración y dictado de diferentes normas de carácter provincial,

   Poder Judicial de la Nación encontrándose, al igual que el llamado a licitación pública, firmes y consentidas por la contraria.

   Manifestó que fueron tales actos los que culminaron con el gravamen de la actividad, no siendo el accionar de su parte lo que determinara un quiebre en los principios de certeza y seguridad jurídica.

   Por otro lado, señaló que el régimen legal aplicable (ley 20631) no fue modificado en manera alguna, sino que los cambios fácticos en los que dijo no haber intervenido condujeron al cese de la exención impositiva respecto de los intermediarios en la explotación de los juegos de azar.

   Destacó que pretender el dictado de una nueva reglamentación que contemple la transformación operada no sólo resulta infundado y adverso al principio de división de poderes, sino que además no fue objeto de la litis trabada en autos.

   Prosiguió exponiendo que la sentencia atacada afecta el principio de igualdad al crear un privilegio en cabeza de la actora que carece de todo asidero legal, cuando las prerrogativas solo se crean por ley,

   siendo ello facultad exclusiva del Congreso de la Nación.

   Relató asimismo que la claridad de la ley impide alegar un estado de incertidumbre como lo pretende la actora, al tiempo que precisó que dispensar el mismo tratamiento a los agencieros de Salta que a los de otras provincias violaría el principio de igualdad por cuanto se trata de situaciones diferentes.

   Con cita de jurisprudencia advirtió que so pretexto de resguardar la mentada seguridad jurídica la sentencia atacada ordena a la Administración desplegar una actividad legislativa (disposición o reglamentación) respecto de circunstancias de hecho que poseen un régimen legal. Finalmente hizo reserva del caso federal.

4. A fs. 305 y vta. la entidad recaudadora de impuestos puso en conocimiento de este Tribunal el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “Asociación Gremial de Profesionales del Turf c/ DGI s/ acción meramente declarativa – ordinario” en fecha 27/09/2011, solicitando el acogimiento de su doctrina.

4. De la contestación de los agravios 3

   A fs. 307/315 la actora contestó el traslado conferido solicitando la confirmación de la resolución de grado.

   Luego de reseñar los antecedentes de la causa,

   señaló que los hechos y el derecho puestos a consideración del Máximo Tribunal en la citada causa “Asociación Gremial de Profesionales del Turf c.

   DGI”, resultan idénticos a los planteados en estos autos, por lo que, al igual que en aquel precedente, cabe rechazar el recurso impetrado por la accionada.

   Asimismo, replicando los fundamentos vertidos en su demanda, sostuvo que “El Nido SRL” se encuentra exento del pago del IVA toda vez que la Provincia de Salta continúa explotando los juegos de azar a través de ENJASA SA.

   Añadió que la postura contraria asumida por la AFIP afecta el principio de igualdad en tanto los agencieros de Salta tributarían el impuesto de mención y no así los radicados en otras jurisdicciones.

   Por otra parte, adujo compartir los demás fundamentos explicitados en la resolución dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en la mentada causa “C.F.E. c/ AFIP s/

   ordinario”, que a su turno apoyaron el decisorio recaído en estos obrados.

   Finalmente mantuvo la reserva del caso federal.

5. Cuestiones preliminares Ante todo se impone efectuar algunas precisiones en orden a optimizar el análisis de los agravios esgrimidos por la demandada en autos.

   1. - De la invocada analogía del fallo “Asociación Gremial de Profesionales del Turf c. DGI” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el caso sub examine.

      Sobre el particular, ha de señalarse que las circunstancias que motivaron la intervención del Tribunal Cimero en el reciente dictum sobre la aplicación del art. 7º, inc. h), apartado 15 de la ley del IVA, no son idénticas a las que se desprenden de estos obrados.

      En efecto, en las actuaciones referidas en primer término, el Estado había adjudicado a empresas privadas mediante un contrato de concesión la explotación de las carreras de caballos, actividad de 4

      Poder Judicial de la Nación la que la demandante era intermediaria. En esa oportunidad se discutía si el régimen de concesión pública obsta a la procedencia de la exención conferida en la norma citada.

      Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal interviniente,

      sostuvo que “la franquicia se limita a exigir que el juego de azar sea explotado por el Fisco Nacional, Provincial o Municipal, sin distinguir si tal actividad es llevada adelante por éstos en forma directa o indirecta, como sucede en el caso de las concesiones particulares”. Al tiempo que manifestó que “Si la concesión es un medio legítimo del cual se puede valer el Estado para llevar adelante una determinada política –como lo es en este caso la explotación de las carreras de caballo-, forzoso es colegir que, ante la ausencia de una disposición legal en contrario, la actora no ha de ser marginada de la dispensa en análisis con el único fundamento del empleo legítimo de esa herramienta USO OFICIAL

      estatal” (el énfasis se ha añadido).

      La lógica de la conclusión arribada – es decir, que la intermediaria se encuentra exenta- reside en que en el supuesto de la concesión no media desvinculación del Estado en la explotación de los juegos de azar, ya que sigue siendo éste, mediante los concesionarios particulares,

      quien lleva adelante la actividad.

      Por el contrario, tanto en los autos “C.F.E.”, precedente de este Tribunal antes mencionado, como en las presentes actuaciones, tuvo lugar el desprendimiento del Estado Provincial de la explotación de aquel rubro, pues no la otorgó en concesión sino que vendió

      el 90% de las acciones de ENJASA SA a manos privadas, tal como surge de la prueba producida. Así las cosas, han dejado de concurrir los supuestos que hacen verificable la franquicia pretendida por la intermediaria.

      Dicho lo que antecede, cabe entonces concluir en que el reconocimiento de la exención a la actora en el citado precedente de la Corte no conduce a que en estos autos ocurra lo mismo pues, como se dijo, se está ante un supuesto diferente del que fuere analizado en aquella instancia.

   2. - Sentado lo anterior, cabe advertir que los agravios de la recurrente -sobre la necesidad del...