Sentencia nº AyS 1992 I, 414 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Marzo de 1992, expediente P 39284

• Ponente: Juez MERCADER (SD)
• Presidente: Mercader - Laborde - San Martín - Rodriguez Villar - Negri - Salas - Ghione
• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 1992
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: A fs. 270/282 el Dr. L.M.C.F. de Cámaras interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal de S.M., Sala II (fs. 254/260).

Analizados en lo pertinente los agravios vertidos, opino que el recurso debe prosperar.

Sostiene el representante del Ministerio Fiscal que se ha violado la ley de fondo y la doctrina legal de V.E. en cuanto a la calificación del delito contra la libertad sexual de S.M. de M.

Coincido plenamente con la postura sustentada por el recurrente, con fundamento en los precedentes que cita, pues ha sido el parecer de esta Procuración General (conf. causas Ac. 17.857 y Ac. 27.545) como así la doctrina de esa Suprema Corte (conf. causa Ac. 27.545, 22IV80) que: “El ‘concurso' a que hace referencia el art. 122 del Código Penal, comprende al violador, de modo que basta la presencia de un solo partícipe o auxiliador más, en determinadas condiciones simultaneidad, acción directa sobre la víctima bajo la forma de fuerza o intimidación para que pueda tenerse como concretada la hipótesis legal”.

No encuentro mérito para apartarme de las sólidas razones que aportara en su oportunidad el entonces Procurador General Dr. H.S. en ocasión de expedirse en la causa Ac. 17.857, y que transcribe el Señor Fiscal, por lo que estimo que corresponde mantener la doctrina sentada y consecuentemente, hacer lugar al agravio traído tipificando la conducta de los encartados en este episodio, como violación calificada por el número de intervinientes (art. 122, Código Penal).

Seguidamente, considera que el accionar delictivo contra la propiedad, tanto en el suceso que damnificó a los M. como en el que perjudicó a los W., ha existido un concurso ideal de delitos entre las sustracciones de los automotores y las de los otros efectos.

Comparto la conclusión del recurrente, sistemáticamente mantenida en causas anteriores similares a la presente, por lo que habré de propiciar el acogimiento del reclamo (conf. causas P. 38.140, 38.511, 38.949, entre otras).

En efecto, de los hechos no impugnados y por ende firmes, surge claramente que en la especie han existido acciones sucesivas que se confunden en un solo hecho, perpetrado con unidad de designio, y con pluralidad de resultados, que cae bajo más de una sanción penal (conf. F.B., Tratado, t. III, p. 31 y siguientes; T.L., Derecho Penal, P. General, 2256).

Es que el robo de los automotores se presenta como una consecuencia directa de la sustracción de los efectos, y aparecen entrelazados de tal modo que devienen inseparables, por lo que ambas figuras deben considerarse unificadas en los términos del art. 54 del Código Penal (concurso ideal de delitos).

Atribuye el quejoso a la Excma. Cámara no tener en cuenta como causales de agravación genérica los medios empleados para ejecutar las acciones y la nocturnidad.

En tal sentido advierto que le asiste razón y así lo he expresado con anterioridad (conf. causas P. 35.628, 38.590, 38.511, 38.359, 38.532). Sostuve que el tipo penal que califica los hechos constituye una modalidad de agravamiento del delito de robo por la utilización de armas, sin determinar al respecto la potencialidad vulnerante de las mismas. Precisamente así lo tiene resuelto esa Suprema Corte y por ello ha señalado que “dentro de la amplísima gama de posibilidades que ofrece la expresión legal ‘si el robo se cometiere con armas' del art. 166 inc. 2º del Código Penal, no cabe duda de que el empleo de las de fuego, por el peligro potencial que entraña y el riesgo que voluntariamente asume quien no vacila en valerse de ellas, como medio de allanar toda forma de resistencia humana, que se oponga a su designio de robar es índice cierto de mayor peligrosidad y coloca al agente en situación racionalmente no susceptible de ser equiparada a otros, en que se echa mano de instrumentos de poder ofensivo más limitados” (Ac. 29.392, 16VI81).

Con ello no existe una duplicación en el cómputo de dicho factor de agravación, pues como lo ha decidido V.E. “Si bien según firme doctrina de este Tribunal las circunstancias que califican una conducta delictiva no pueden ser invocadas, a la vez, a título de agravantes genéricas (arts. 40 y 41 del Código Penal), nada obsta a que, en el caso particular del art. 166 inc. 2º del Código citado, se haga mérito, en este último sentido, del empleo de determinado elemento vulnerante cuando, por su género, características, modalidad de uso por el agente, etc., pongan de relieve una acentuada peligrosidad (causa Ac. 28.115, 11III80).

También es cierto que erróneamente el fallo deja de considerar la circunstancia agravante de la nocturnidad, desde que concordantemente con lo resuelto por V.E. debe ser apreciada a los fines de la individualización de la pena, como síntoma de mayor peligrosidad de los delincuentes (conf. causas Ac. 25.245, 23V78; Ac. 28.981, 16IX80).

En conclusión, estimo que debe adoptarse la nueva calificación propuesta y computarse las agravantes ya analizadas, debiendo elevarse el monto de las penas para los inculpados.

Finalmente alega el apelante, en lo que respecta a la reincidencia del coprocesado N., que incurre en falsa o errónea aplicación del art. 50 del Código Penal.

Nuevamente corresponde darle la razón, acorde con la posición que he fijado al respecto en causas anteriores a ésta (P. 35.994 y P. 36.006, octubre de 1986; P. 37.591, mayo de 1987; P. 37.536, P. 38.590, P. 38.511, P. 38.359, P. 39.343, entre otras).

En efecto, la ley 23.057 al reformar el art. 50 del Código Penal adopta el sistema de la “reincidencia real”, apartándose así de la denominada “reincidencia ficta”, pero mantiene la exigencia de cumplimiento, total o parcial de la condena.

Frente a la inexistencia de especificaciones normativas en relación a lo que debe entenderse por cumplimiento “parcial”, cabe asignar a ese término el único significado posible: opuesto a “total”.

Entonces, cualquiera sea el estadio de cumplimiento de la pena, siempre que sea efectivo y que se den los restantes recaudos exigidos por el citado art. 50, deviene procedente la declaración de reincidencia.

De las constancias del expediente (fs. 44/44 bis) surge claro que la Excma. Cámara manteniendo la pena de prisión impuesta al encartado, debió confirmar la declaración de reincidencia del mismo efectuada por el juez de primera instancia, por cuanto no sólo había mediado cumplimiento efectivo de la anterior pena (fs. 213, 2º párr.), con independencia de su...