Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 20 de Diciembre de 2023, expediente FLP 010107/2023/CA002

• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III

La Plata, (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP 10107/2023

CA2, “.,

V.P.c.ón de Servicios Directos Empresarios S.A. s/Amparo Ley 16.986” procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora;

Y CONSIDERANDO QUE:

El juez V. dijo:

1. Las sentencias recurridas.

   1. Llega la causa a esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la representante de la accionada contra la sentencia dictada el 03 de octubre de 2023, por la que el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo promovida por

5. P. M., ordenando a OSDE que en forma inmediata brinde la cobertura total (100 %) del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con técnica ICSI prescripto a la amparista, hasta lograr el embarazo, con un máximo de tres por año y mientras así

   surja de la indicación médica pertinente.

   Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida (art. 14, ley 16.986) y difirió la regulación de honorarios, hasta tanto la representación letrada de la demandada manifieste si se encuentra comprendida en las previsiones del art. 2, de la ley 27.423.

   2. Cumplido lo requerido, en la resolución del 17 de octubre de 2023 el magistrado reguló los honorarios profesionales del abogado I.R.S., patrocinante de la parte actora, en la cantidad de 14 UMA equivalente a la suma de trescientos noventa mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($ 390.744).

   3. El abogado I.R.S. apeló los honorarios regulados en su favor, por considerarlos reducidos.

2. Los agravios.

   La representante de OSDE sostuvo en primer lugar la improcedencia de la vía del amparo, en tanto el juez no brindó en la sentencia fundamentos para sostener su admisibilidad y al no haber existido ninguna conducta de su mandante que hubiera afectado el Fecha de firma: 20/12/2023

   Alta en sistema: 21/12/2023

   Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA

   37610027#395226634#20231220093328791

   derecho a la salud de la actora pues brindó cobertura en los términos de la normativa aplicable en materia de reproducción asistida.

   Luego, centró sus argumentos en el límite de tratamientos que le corresponde brindar, insistiendo en su postura vertida al apelar la medida cautelar en orden a postular que la normativa vigente lo fijó en la cantidad de tres tratamientos de alta complejidad de por vida.

   Por otra parte, se agravió de que se haya dispuesto la cobertura de la ovodonación, medicación,

   prácticas y estudios en tanto son accesorios de un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad que no corresponde brindar, como señaló

   precedentemente, por haberse ya cubierto los tres tratamientos de alta complejidad que le correspondían a la actora.

   Finalmente, se agravió de la imposición de costas, por entender que el magistrado no fundó la inexistencia de circunstancias que permitieran apartarse de la regla general en la materia.

Antecedentes

1. Conforme se relató en la anterior intervención de esta Sala en el expediente,

   5. P. M.

   interpuso acción de amparo contra OSDE, a fin de que se le ordene brindar cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI),

   indicado por su médica tratante, incluyendo la cobertura de los gastos médicos concernientes a la aplicación, control y toda otra práctica que ello demande.

2. En oportunidad de tratar la apelación contra la medida cautelar, se tuvieron por acreditados el carácter de afiliada de la señora M. a OSDE, en el plan 2 310, bajo el número 61 820574 7 01; su diagnóstico de infertilidad y la indicación del tratamiento de fertilización de alta complejidad ICSI

   como vía idónea para conseguir el embarazo. Finalmente,

   se tuvo por comprobado que, requerida la cobertura a OSDE, ésta negó la autorización con fundamento en que Fecha de firma: 20/12/2023

   Alta en sistema: 21/12/2023

   Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA

   37610027#395226634#20231220093328791

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III

   se habrían agotado los tres tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad establecidos en la norma, por lo que -luego de intimarla a través de carta documento sin respuesta favorable- la actora se vio obligado a iniciar la presente acción.

   Sobre esa base, se resolvió confirmar la medida cautelar concedida.

3. Pese a encontrarse debidamente notificado del requerimiento de presentar el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986, la demandada omitió

   hacerlo, por lo que -corrida la vista al Ministerio Público Fiscal- el juez a quo dictó la sentencia cuya apelación motiva la nueva intervención de esta alzada.

   4. Tratamiento de la cuestión.

1. La admisibilidad de la vía.

   Por una cuestión metodológica, corresponde tratar en primer lugar el agravio de la demandada dirigido a cuestionar la admisibilidad de la acción de amparo interpuesta.

   1.1. Debe recordarse que la finalidad fundamental de la pretensión objeto del amparo consiste en reparar, con la mayor urgencia posible, la lesión a un derecho constitucional de particular entidad (Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T.V., p. 137),

   como lo es, en la especie, el que compromete la salud e integridad física de la actora. Cabe señalar en este punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución Nacional. En este sentido, el Máximo Tribunal ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas).

   1.2. Ello debe conectarse con otra jurisprudencia del Alto Tribunal, que señala que si es Fecha de firma: 20/12/2023

   Alta en sistema: 21/12/2023

   Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA

   37610027#395226634#20231220093328791

   posible inferir que se ocasionará un daño grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos, los jueces han de abrir la vía del amparo (Fallos: 327:2413, del dictamen del Procurador General al que remitió la mayoría), siendo que la existencia de otras alternativas más idóneas no puede establecerse sino con referencia a las circunstancias del caso (Fallos: 318:1154, considerando 5°).

   1.3. Lo expuesto resulta suficiente para desechar los argumentos expuestos en contra de la procedencia de la vía del amparo en el presente.

2. Consideraciones preliminares. El derecho a la salud y el derecho a la salud reproductiva.

   2.1. Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos. Las pautas allí sentadas, presentadas sintéticamente, son:

   1. el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional reafirman el derecho a la preservación de la salud y tornan operativa la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas últimas ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (véase, por muchos, exptes. N° 17.059

   Carro, Etelvina c/PAMI Delegación La Plata s/ Amparo Ley 16.986

   , del 27/10/10, y N° 17.228 “G.,

   D.c.S. de Viajantes Vendedores de la República Bristol Park S.A. s/amparo ley 16.986

   ,

   sentencia del 27/09/10, con sus numerosas remisiones normativas y jurisprudenciales).

   Fecha de firma: 20/12/2023

   Alta en sistema: 21/12/2023

   Firmado por: C.A.V., juez de cámara Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., SECRETARIO DE CAMARA

   37610027#395226634#20231220093328791

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III

   2.2. Siguiendo la línea de otros tantos precedentes de esta Sala análogos al sub judice,

   aquellos parámetros genéricos se complementan con los que siguen: a) el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente,

   definiéndose a aquella como un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa está

   inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su protección por parte de la sociedad y el Estado, que también gozan de jerarquía constitucional;

   c) como corolario de lo anterior, la Organización Mundial de la Salud incluyó expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de la posibilidad biológica de crear una familia.

   2.3. Sentado lo anterior, cabe recordar que mediante la sanción de la ley 26.862, el legislador ha procurado "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida" (artículo 1) comprendidas las "técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones" (artículo 2).

   La cobertura debe ser brindada por "el sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas...