Sentencia de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 24 de Junio de 2021

• Presidente: 951/21
• Fecha de Resolución: 24 de Junio de 2021
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

A y S, tomo 71, pág. 348

En la ciudad de Santa Fe, a los 24 días del mes de junio del año dos mil veintiuno, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores F.J.L. y L.D.D., con la presidencia del titular doctor E.O.A., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "MONTHELADO S.A. contra COMUNA DE CAÑADA ROSQUÍN sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. C.C.A.1 n° 261, año 2016). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores L., Aragón y D..

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor L. dijo:

I.1. La firma "MONTHELADO S.A." interpone recurso contencioso administrativo contra la Comuna de C.R. tendente a obtener la anulación de la resolución 62 del 24.6.2016 por medio de la cual se dispuso el rechazo de los recursos de reconsideración interpuestos contra las resoluciones 42/16, 43/16 y 44/16, mediante las que -a su vez- se determinaron derechos de publicidad y propaganda a su cargo por los períodos 2010, 2011 y 2012, respectivamente, y se la intimó al pago.

Relata que es una empresa que se dedica a la fabricación y venta de helados; que a tal fin cuenta con una fábrica en la ciudad de R. en la cual se elaboran helados impulsivos y a granel de distintas marcas: "LA MONTEVIDEANA", "COM COM", "OSSOLE", "KIBBON", "MUNDIAL", entre otras; que ninguna de dichas marcas es de su propiedad; y que las ventas se canalizan a través de sus distribuidores.

Alega que dentro de las modalidades de venta de helados es habitual que se entreguen a los distribuidores freezers y carteles identificatorios de todos los productos ofrecidos con un espacio en blanco para que el vendedor consigne el precio del producto; y que dichos elementos no tienen fin publicitario sino informativo, no contando con local alguno en la ciudad de Cañada Rosquín.

Expresa que, en mayo del año 2010, recibió una resolución de relevamiento de "medios y/o elementos de publicidad y propaganda", que habría sido realizada el 8.4.2010 por dos freezers que se encontrarían en dos locales sitos en la Comuna demandada, que no son de su propiedad; que en base a dicho relevamiento se le reclamaba el pago de publicidad y propaganda por los años 2010/2009/2008/2007/2006 y 2004, "es decir, en forma retroactiva"; y que lo propio ocurrió en junio de 2011 por el año 2011, y en mayo de 2012 por ese año, siempre en base a la resolución de relevamiento del 8.4.2010.

Señala que en todos los casos efectuó su descargo e impugnó el relevamiento y la respectiva liquidación, lo que fue rechazado por medio de las resoluciones 42/16, 43/16 y 44/16, todas ellas del 29.6.2016, por las que se rechazaron los descargos y se determinaron derechos de publicidad y propaganda por los dos freezers que se encontrarían en los dos locales en cuestión, por el período 2010 en la suma de $ 4266, por el período 2011 por la suma de $ 3780, y por el período 2012 por la suma de $ 4392.

Detalla los recursos interpuestos contra dichas resoluciones, los que fueron rechazados en su totalidad mediante resolución 62/16.

Aduce que la resolución impugnada incurre en el vicio de ilegitimidad al estar en pugna con la Constitución nacional y provincial; y cita, como respaldo al planteo, el criterio seguido por esta Cámara en autos "Monthelado S.A. Contra Municipalidad de San Cristóbal sobre Recurso contencioso administrativo" (Expte. C.C.A.1 n° 87/2012).

En primer término, dice que la demandada pretende fundar su pretensión fiscal sobre una "norma" inexistente.

En ese sentido, afirma que la ordenanza fiscal 21/10 no ha sido publicada en el Boletín Oficial por parte del "órgano Ejecutivo municipal"; y argumenta en torno al requisito de la publicidad de las normas y el principio de legalidad o de reserva de ley en el derecho tributario, concluyendo que la resolución cuestionada resulta arbitraria toda vez que se pretende aplicar normas (ordenanzas) que no se encuentran vigentes por no haber sido publicadas en el Boletín Oficial.

Asimismo, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 69, siguientes y concordantes de la ordenanza fiscal (y sus modificatorias 3/11, 1/12, 1/13 y 5/14; ver f. 13), por violación del Régimen de Coparticipación Federal (artículo 9, inciso b, ley 23.548), al considerar que los "derechos" por publicidad y propaganda establecidos por la ordenanza fiscal constituyen en verdad una "tasa", aunque en su caso -advierte- por no haber contraprestación efectiva de servicio alguno, se transformó en un verdadero "impuesto" que, en violación a dicho régimen, pretende cobrar el "ente municipal".

Sostiene que si bien es cierto que el tributo denominado "derecho de publicidad y propaganda" siempre se aplicó sin mayores conflictos cuando se trataba efectivamente de la ocupación de los espacios públicos, distinto resulta ser la pretensión de su cobro cuando la publicidad o propaganda se realiza dentro del ámbito interno de los comercios, más allá de que pueda o no percibirse desde la vía pública.

Enfatiza que en el ejido comunal de Cañada Rosquín no existe ni posee local o estructura edilicia donde desarrollar su actividad, ni donde haya autorizado directa o indirectamente publicidad o propaganda alguna; y que, por ello, no existe posibilidad alguna de que el municipio pueda prestar u organizar servicio alguno que pueda prestarle, aunque sea en potencia.

Entiende que el pretendido "derecho" no es otra cosa que un verdadero "impuesto" a su actividad e ingresos, con un hecho imponible y características iguales o cuanto menos similares al impuesto a los ingresos brutos que cobran los fiscos provinciales, lo que le está expresamente vedado a los fiscos municipales, y al IVA y al impuesto a las ganancias que cobra el Fisco nacional y que es coparticipado por la Municipalidad demandada.

Añade que la demandada incurre en el grosero error conceptual de considerar que las facultades que tiene en materia tributaria son originarias, y que el derecho de publicidad y propaganda constituye una nueva categoría tributaria.

Al respecto, se agravia de que la Administración la considere una contraprestación "por el solo hecho del otorgamiento de un permiso", siendo que jamás solicitó alguno (f. 10 vto.).

Indica que nunca solicitó ni autorizó publicidad o propaganda alguna en la Comuna de Cañada Rosquín; y que si "alguien la utilizó lo hizo fraudulentamente y en violación a la ley de marcas, toda vez que no estaba autorizado por el propietario o titular de la marca", no siendo ella la propietaria de las marcas.

Agrega que, incluso suponiendo que la ordenanza fuera norma legal vigente, tampoco sería aplicable al sub examine, toda vez que ni siquiera es beneficiario de los actos y publicidad que el municipio pretende alcanzar con el tributo, ya que el único beneficiario de la publicidad o propagada de una...