Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 16 de Julio de 2003, expediente P 77407

• Presidente: de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Negri-Roncoroni
• Fecha de Resolución: 16 de Julio de 2003
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro condenó aM.S.M.a un año y nueve meses de prisión por considerarlo autor responsable de robo

-Art.164 del Código Penal- (fs.209/215).

Contra dicho pronunciamiento se alza el Sr. F. de Cámaras Departamental interponiendo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs.225/230 vta.).

Denuncia violación de los arts.164, 166 inc.2º y 167 inc.2º del Código Penal y 252 del Código de Procedimiento Penal (Ley 3589 y modif.).

Brega por la recalificación legal del robo en las figuras agravadas que enuncia.

Acompañaré al recurrente en su queja.

En primer lugar, porque este Ministerio viene sosteniendo que el empleo de armas en un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley (conf. dictamen en causa 58980 del 23-2-96)

Así, cuando diversos testimonios -en el caso de autos, los de fs.6, 33, 40, 65 y 66- revelan inequívocamente que el hecho fue perpetrado mediante su utilización, la decisión de la Cámara que minimiza o soslaya esa circunstancia resulta violatoria de los arts.251 y 252 del Código de Procedimiento Penal (Ley 3589) (conf.dictamen en causa P.59826 del 5-3-93).

Justificado, entonces, dicho extremo, la polémica acerca de su ofensividad deviene ociosa (conf.dictámenes en causas P.63881 y 64283, ambos del 10-6-98).

Y finalmente, porque el empleo del término “banda” en la calificante del robo se refiere a su perpetración por una pluralidad de sujetos, pero ello no significa identificar aquel concepto con el de asociación ilícita”. Para que se configure el supuesto del art.210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos y ello se reprime por el solo hecho de ser miembro de la asociación. En cambio, para que la banda sea considerada calificante del robo es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye concurra respecto del hecho (conf.doctrina en causa P.58780, S.28-9-99)

En autos dicha pluralidad resultó justificada, también, mediante la plena prueba testimonial precedentemente mentada.

Por lo expuesto, aconsejo a V.E. que haga lugar al recurso deducido, case el fallo impugnado con el alcance indicado y reenvíe los autos a la instancia de origen, a fin que jueces habilitados dicten un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.

Tal es mi dictamen.

La P.,09 de marzo de 2001 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a 16 de julio de dos mil tres, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., P., Hitters, N., R.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 77.407, “M., M.S.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro condenó a M.S.M. a la pena de un año y nueve meses de prisión por ser autor responsable del delito de robo simple.

El señor F. General Adjunto interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

El señor F. General Ajunto denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal pues corresponde encuadrar el hecho en juzgamiento en los términos de los arts. 166 inc. 2º y 167 inc. 2º del mismo cuerpo legal.

Coincido con el señor S. General en que el recurso es procedente.

1. La Cámara calificó el hecho que tuvo por cometido con arma, en los términos del art. 164 del Código Penal, por no haberse demostrado el poder ofensivo de aquélla.

   Sostiene el recurrente que no siendo requisito de la ley penal el recaudo relativo a la ofensividad, como elemento anejo al arma, el hecho en cuestión constituyó robo calificado de conformidad con lo estatuido por el art. 166 -inc. 2º- del Código Penal.

   Le asiste razón.

   Se encuentra firme que en el desapoderamiento en examen se empleó un arma, ello basta para aplicar la calificante reclamada por el recurrente.

   Como lo he sostenido anteriormente y lo ha resuelto esta Suprema Corte en P. 68.263, sent. del 2-X-2002 (publ. el 25 y 28-X-2002, en “D.J.J.B.A.”, t. 163, p. 159), la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto...