Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 17 de Diciembre de 2003, expediente AC 86142

• Presidente: Roncoroni-Hitters-Negri-Kogan-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2003
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 17 de diciembre 2003, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresR.,H.,N.,K.,de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 86.142, “., J.M.. M., D.L. y M., G.E.. Art. 10, ley 10.067”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de S.M., en lo que es motivo de recurso, dejó sin efecto la sentencia apelada por lo que ordenó la restitución, en guarda provisoria, de la menor G.E.S.M. al matrimonio integrado por D.I.G. y C.A.M. durante todo el tiempo que esta solución sea la mejor para ella (fs. 1903/1917 vta.).

Se interpuso, por la Asesora de Menores e Incapaces y por el letrado apoderado de J.D.G. y S.C.D., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 1939/1952 vta. y 1958/1986 vta. respectivamente).

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 1958/1986 vta.?

2. ¿Lo es el deducido a fs. 1939/1952 vta.?

3. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J.d.R. dijo:

I. La sentencia de primera instancia dejó sin efecto la guarda provisoria de la menor G.E.S.M. concedida al matrimonio de D.G. y C.M., otorgándosela a los tíos maternos, los esposos J.D.G. y S.C.D. (fs. 1617/1618 vta.).

Apelada la misma la alzada la revocó, por lo que ordenó la restitución, nuevamente en guarda provisoria, de la niña a los anteriores guardadores durante todo el tiempo que esta solución fuera la mejor para ella. Asimismo requirió al juzgador de primera instancia la fiel observancia de las exigencias que el patronato le impone, debiendo efectuar el seguimiento y los controles necesarios, según lo reseñado en el mismo pronunciamiento; y le precisó el inmediato cumplimiento de lo ordenado a fs. 1618 vta. Por último dispuso la realización de la evaluación del estado psicológico actual del menor D., invitando al juzgador a tomar las medidas conducentes a restablecer el vínculo del señor J.M. con éste y pidió a los adultos involucrados en la causa que actúen con la cordura que la salud psicofísica de los niños requiere, teniendo en cuenta lo expresado en el considerando XIII de la sentencia; con costas de ambas instancias por su orden (fs. 1903/1917 vta.).

II. Contra ésta la Asesora de Menores e Incapaces y el letrado apoderado de J.D.G. y S.D. deducen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 1939/1952 vta. y 1958/1986 vta. respectivamente). Se tratará en esta primera cuestión la impugnación de éstos últimos.

Se denuncia la violación de los arts. 310, 390 y 391 del Código Civil; 1, 19, 22, 23, 25, 40 y 50 de la ley 10.067; 36 inc. 2 y 238 del Código Procesal Civil y Comercial; 15 y 171 de la Constitución provincial; 75 inc. 22 Constitución nacional; del Preámbulo y de los arts. 3, 7, 8 inc. 1, 9, 10, 11, 12 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Acusa además la existencia de absurdo y la infracción a la doctrina legal.

III. 1. A los fines del mejor abordaje de los agravios traídos a esta instancia, en atención a la repetición de críticas contra actos u omisiones procesales denunciadas en diversas etapas del recurso, se modificará el orden en el cual las mismas han sido expuestas, para dar tratamiento primero a aquellas referidas a aspectos formales o que, por una u otra razón, se encuentran en las antesalas de la cuestión de fondo.

Considero prudente recordar que la queja referida a las alteraciones formales que a entender del recurrente acontecieron en el proceso en la primera instancia (fs. 1961/1962) quedan exentas de revisión extraordinaria.

Como ya resolvió esta Corte, las supuestas irregularidades procesales anteriores al fallo resultan ajenas al recurso de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 40.308, sent. del 13-VI-1989; Ac. 43.742, sent. del 21-V-1991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1991-I-782), por lo que no corresponde su consideración, resultando inatendible así la denunciada violación de los arts. 22 y 25 de la ley 10.067.

Igual acontece con la alegada infracción al art. 36 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial por disponer la Cámara la realización de medidas para mejor proveer (fs. 1967 vta.).

Este Tribunal ya expuso que el ejercicio de facultades como las que confiere esa norma no es revisable por vía extraordinaria ya que se trata de prerrogativas propias de los tribunales de la instancia ordinaria, que son quienes juzgan de la necesidad y oportunidad de las diligencias que pueden adoptarse (conf. Ac. 34.993, sent. del 14-XI-1989 en “Acuerdos y Sentencias”, 1989-IV-126, “La Ley” 1990-B-310, “D.J.B.A.” 1990-138, 17; Ac. 58.456, sent. del 17-V-2000).

Más aún, en estos mismos autos en la providencia del 9 de abril del 2003 se dijo: “...no ha de olvidarse ... del interés superior del niño ...” (fs. 2454 vta.). Si esto lo predicamos de la instancia casatoria, con mayor razón es aplicable a las instancias ordinarias.

2. También carece de sustento el embate dirigido a que el fallo debiera anularse de oficio por dictarse sin guardar las formas y solemnidades legales, al no haber tomado contacto el órgano con los menores D. y J., en lo que erige el conculcamiento al art. 50 de la ley 10.067 (fs. 1958 vta.).

   Si bien esta Corte dijo que, salvo supuestos excepcionales, el incumplimiento por parte de la alzada de la citación prevista en el art. 50 del dec. ley 10.067/1983, genera la nulidad del fallo (conf. Ac. 84.856, sent. del 26-II-2003), no aprecio presente en estos obrados el presupuesto que habilitaría esa particularísima posibilidad.

   De la lectura de la pieza recursiva, los embates del impugnante se centran en lo resuelto por la alzada en cuanto a la situación de la menor G., cuya guarda reclaman. En consecuencia, el contacto personal y directo del juzgador se exigía con relación a la niña cuya situación debía resolverse y no con los restantes menores (art. 50, ley 10.067).

   Esa toma de conocimiento de la Cámara con la menor se produjo (fs. 1855) por lo que no corresponde anular de oficio la decisión. Incluso, es dable señalar que esa fue la segunda de las audiencias fijadas a tal fin, pues la primera, si bien se notificó a los ahora recurrentes (fs. 1736 y vta.) G. no concurrió (fs. 1738) no surgiendo de la causa las razones de esa inasistencia.

   Aduno a lo dicho que la potestad extrema de anular “de oficio” concierne al propio Tribunal, sin supeditarse a la petición “de parte”, quien debe de emplear -si fuera el caso- los medios impugnatorios que la ley le otorga para enmendar los agravios que aprecie presentes.

3. Continuando con las quejas referidas al aspecto formal de la sentencia, también se acusa la infracción al art. 171 de la Constitución provincial.

   Se aduce que la sentencia no sustenta sus conclusiones en derecho positivo vigente (fs. 1958 vta. y 1959; 1970 vta., punto “i.3” y fs. 1971), con la sola invocación de “J....”(fs. 1965 vta; 1915 vta.).

   Como es criterio de esta Corte, el menoscabo al art. 171 -anterior 159- de la Constitución de la Provincia sólo autoriza a recurrir por vía de nulidad y no de la intentada (conf. Ac. 38.392, sent. del 20-X-1987 en “Acuerdos y Sentencias”, 1987-IV-360; Ac. 45.073, sent. del 15-X-1991; Ac. 56.485, sent. del 18-X-1994) este tipo de gravamen.

   No obstante, de la lectura del fallo en crisis se observa que el mismo se encuentra acabadamente motivado y debidamente fundado en ley, resultando la parábola que el magistrado atribuyó a J. una cita para mayor ilustración de la idea que deseaba transmitir, en una forma de aportar su bagaje experiencial (fs. 1903/1917 vta.), por lo que carece de andamiaje la violación informada.

4. Ese mismo recurso debió de haber sido igualmente el indicado para denunciar la preterición por la alzada de una cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial.

   Si bien no se indicó la infracción a esa norma, en la pieza recursiva se dice que la Cámara soslayó considerar cuestiones relevantes para la correcta solución del pleito, pues adujo que esa parte efectuó, sin ser oída, múltiples peticiones al tribunal, acusó la existencia de hechos nuevos y que además se la excluyó arbitrariamente del proceso y no se le permitió la compulsa de las actuaciones (fs. 1968/1969).

   Como ya se apuntó, la omisión de cuestiones esenciales es tema ajeno al recurso de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 34.527, sent. del 2-VII-1985 en “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-176; Ac. 38.841, sent. del 4-X-1988; Ac. 44.749, sent. del 10-IX-1991 en “Acuerdos y Sentencias”, 1991-III-213; Ac. 53.045, sent. del 8-XI-1994; Ac. 56.949, sent. del 9-IV-1996 en “El Derecho” 171, 612; Ac. 57.975, sent. del 10-VI-1997; Ac. 73.136, sent. del 5-VII-2000), sin que se advierta, además, la presencia de las irregularidades enunciadas.

5. Tampoco existe agravio atendible por encontrarse la sentencia firmada por dos y no tres de los jueces de la alzada (fs. 1981).

   Esta Corte ya dijo que las Cámaras de Apelación del interior pueden pronunciarse válidamente con el voto coincidente de dos de sus miembros (art. 47, ley 5827) (conf. Ac. 80.766, sent. del 21-V-2003), lo que revela la propia sinrazón de la queja.

6. En relación a la alegada ausencia de calidad procesal suficiente de los ex guardadores, definiendo como anómala la intervención de esos terceros, pues no pueden recurrir la decisión quienes no son parte (fs. 1969 vta./1970) no la juzgo acertada.

   L. cabe observar en que los ahora recurrentes, si bien conocedores de la existencia del matrimonio G.M., y que la menor G. se encontraba con ellos, no cuestionaron la...