Expediente nº 8463/49 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 8 de Mayo de 2012

• Fecha de Resolución: 8 de Mayo de 2012
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

Milano, J.C. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Milano, J.C. c/ GCBA y otros s/ amparo

E.. n° 8463/11: "Milano, J.C. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Milano, J.C. c/ GCBA y otros s/ amparo'"

Buenos Aires, 2 de mayo de 2012

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. El Sr. J.C.M. inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto que se "...ponga fin a la conducta arbitraria de la administración pública local que, por acción y omisión, impide que ejerza en condiciones dignas una actividad de mera subsistencia consistente en la venta ambulante de baratijas y, por consiguiente, se ordene al Gobierno de la Ciudad abstenerse de realizar cualquier acto que altere, restrinja o impida el ejercicio de esa actividad laboral ..." (fs. 1/21 de los autos principales, a los que corresponderá la foliatura que en lo sucesivo se designe, excepto expresa indicación en contrario).

   Manifiesta que posee 64 años de edad, vive solo, tiene dos hijos (uno de ellos menor de edad), y padece afecciones en la salud, toda vez que en el año 2007 debió estar internado por angina de pecho en el Hospital Ramos Mejía, y a partir de ese momento se encuentra medicado.

   Dice que toda su vida fue artesano, y actualmente se dedica a trabajar el cuero, la madera y la platería, vendiendo los productos que elabora en las inmediaciones de la feria de artesanos de San Telmo, actividad que le provee sus únicos ingresos pecuniarios, que ascienden a la suma aproximada de $800 por mes.

   Afirma que las autoridades públicas, particularmente el cuerpo policial, atormentan y persiguen a quienes trabajan en la vía pública, les decomisan las artesanías y les impiden desempeñar su actividad laboral, lo cual vulnera su derecho al trabajo y a un nivel de vida adecuado, consagrados en los arts. 14 y 14 bis CN, 43 CCABA y normas concordantes de los tratados internacionales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (art. 75 inc. 22 y 10 CCABA).

   Sostiene que intentó sucesivas veces conseguir un permiso para trabajar como artesano, y es así que el 13/04/2009 (bajo el n° de registro 823-DGFYME-09) presentó ante la Dirección de Ferias y Mercados una nota en la cual relataba su situación y solicitaba se le otorgue un permiso, pero que no obtuvo respuesta positiva por parte del GCBA.

2. El GCBA contestó la demanda, y solicitó su rechazo (fs. 49/57).

3. La Sra. Jueza de primera instancia dictó sentencia rechazando la acción de amparo interpuesta (fs. 69/71).

   Consideró que la Administración no actuó con ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, ya que la ley 1166 -modificatoria del Código de Habilitaciones y Verificaciones- prohibió con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa, de manera tal que a los fines de poder ejercer la venta ambulante de baratijas en la vía pública se requiere necesariamente haber obtenido un permiso expedido por la autoridad de aplicación, lo que no se constató en el caso.

4. Ante la apelación deducida por la actora (fs. 74/86) y contestada por el GCBA (fs. 88/92 vta.), la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y T. de la Ciudad resolvió rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión impugnada (fs. 101/102).

   Fundó su decisión en que "... la ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad. // La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del GCBA. (...) En suma, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos del actor ..."

   Por otra parte, manifestó que "... (T)ampoco escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor -quien según sus dichos contaría con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico-, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y formas que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice ..."

5. El accionante interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 108/116), en el que manifestó que la sentencia cuestionada aplica erróneamente la normativa vigente provocando una lesión irreparable en sus derechos al trabajo y a la tutela judicial efectiva.

   Centró su impugnación esencialmente en que el Código de Habilitaciones y Verificaciones (apartados 11.1.1, 11.1.2 y 11.1.3, según ley 1166) solo contiene una prohibición vinculada a la venta de alimentos, pero no incluye ninguna prohibición referida a la venta de baratijas o artesanías, que es la actividad que desarrolla el actor. Por lo tanto se trataría de un uso común del dominio público que no posee restricciones o requisitos específicos en la normativa vigente, a pesar de lo cual solicitó por diversos medios a la Administración una habilitación para la venta de los productos que le permiten vivir, y en todos los casos recibió una respuesta negativa.

   El aludido recurso extraordinario local no fue contestado por el GCBA (ver fs. 120), y fue declarado inadmisible por la Cámara por considerar ausente un genuino caso constitucional (fs. 121/122 vta.).

6. Contra dicha denegatoria, el actor interpuso la presente queja (fs. 1/17 de la queja).

7. El Sr. Fiscal General Adjunto, en su dictamen, propició que se rechace el recurso de hecho articulado (fs. 24/26 de la queja).

   Fundamentos:

   La jueza A.M.C. dijo:

1. La queja interpuesta cumple los requisitos formales previstos por el art. 33 de la ley 402, pero debe ser rechazada ya que no logra rebatir los fundamentos en que se basó el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad, relativos a la falta de configuración de un genuino caso constitucional.

2. La lectura del recurso de inconstitucionalidad y de la queja que lo sostiene ante este Estrado permite advertir que las manifestaciones esgrimidas por la recurrente trasuntan únicamente su disconformidad con el decisorio atacado pero no poseen entidad para poner en crisis, concreta y razonadamente, los distintos fundamentos brindados por el a quo para desestimar los planteos del accionante -en particular, aquellos que sostuvieron que la omisión de la actora de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no podía ser subsanada por el poder judicial, en tanto aquel necesariamente debía ser otorgado mediante un acto expreso por aquellos órganos del GCBA con competencia específica en la materia; que tampoco se había demostrado que la actuación del GCBA para con la actora hubiese sido irrazonable o arbitraria-.

   En efecto, el actor sostuvo que la actividad que desempeña (venta de artesanías en la vía pública) involucraría un uso común del dominio público que no posee restricciones o requisitos específicos en la normativa vigente, por lo que sería innecesaria la tramitación de un permiso. Como podemos apreciar, este argumento contiene una interpretación alternativa de la normativa aplicable (Código de Habilitaciones y Verificaciones), contraria a la realizada por los jueces de mérito, pero no refuta el razonamiento desplegado por la Cámara, de manera tal que el planteo recursivo constituye una mera discrepancia con la valoración y aplicación de normas infraconstitucionales -cuestión propia de los jueces de la causa y ajena al ámbito cognoscitivo de la presente vía recursiva extraordinaria- y no demuestra la directa relación que debe existir entre las cláusulas constitucionales presuntamente vulneradas y la solución del caso.

   Es oportuno recordar que para acreditar la existencia de un caso constitucional no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia de la Cámara, sino que resulta imprescindible hacerse cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoyó el decisorio para arribar a las conclusiones que agravian al impugnante (v. para el recurso extraordinario federal doctrina de Fallos: 283:404; 302:155; 311:169, 542; entre muchos otros, aplicable mutatis mutandi al ámbito del recurso de inconstitucionalidad local), lo que -como vimos- no ocurre en el caso. Así entonces, forzoso es concluir que en autos no se ha logrado exponer fundadamente un caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley n° 402.

3. A mayor abundamiento, corresponde señalar que la cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones ya ha sido abordada por este Tribunal in re: "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'E.P.L. de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'", expte. nº 6162/08, sentencia del 5/03/2009, arribándose allí -por mayoría- a una solución adversa a las pretensiones del amparista.

   Deben quedarle absolutamente claras a la parte actora dos cuestiones básicas. La primera es que hoy en la Ciudad la ley vigente (Código de Habilitaciones y Verificaciones) permite la venta en el espacio público pero el interesado en desplegar dicha actividad, para poder hacerlo, debe gestionar y obtener un permiso de la autoridad administrativa; la segunda es que, más allá de la respetable finalidad que subyace en su pretensión -según sus dichos, ella sólo pretende poder trabajar vendiendo artesanías en el espacio público para ganarse la vida-, la acción de amparo judicial prevista en el art. 14 de la CCABA, según el diseño de la división de poderes previsto en la Constitución local y el...