Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii, 24 de Octubre de 2019, expediente CNT 028765/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2019
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II SENTENCIA DEFINITIVA NRO.: 114741 (JUZG. Nº 23)

EXPEDIENTE NRO.: 28.765/16 AUTOS: “M.G.M.P. C/GALENO ART SA S/ACCIDENTE LEY ESPECIAL.”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la ciudad de Buenos Aires, el 24 de octubre de 2019, reunidos los integrantes de la S. II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. V.A.P. dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia (fs.

177/181) que hizo lugar a la demanda, se alzan ambas partes, la parte actora con el escrito que luce a fs. 182/193 y la vencida con el de fs. 195/198 que mereció réplica a fs. 200/203.

Asimismo, la aseguradora apela los emolumentos fijados a favor de los profesionales que intervinieron en autos por considerarlos altos y, por su parte, la representación letrada del actor cuestiona los regulados a su favor por creerlos bajos.

II.- Se queja la accionada de la condena en su contra a la reparación del daño psicológico. Sostiene que la ley 24.557 indica que las lesiones psiquiátricas que serán evaluadas son las que deriven de enfermedades profesionales que figuren en el listado, diagnosticadas como permanentes o secuelas de accidentes de trabajo y que las enfermedades psicopatológicas no serán motivo de resarcimiento económico ya que casi la totalidad de esas afecciones tienen una base estructural. Por ende, agrega que, lo que debe ser evaluado es el daño psíquico postraumático o, por decirlo de otro modo, el daño que ocasiona al sistema psíquico el padecimiento de una enfermedad física. Estima que resulta irrazonable una condena por reparación psicológica del 10% cuando se determinó una minusvalía física del 7,35%. Refiere que la demanda en el punto incumple los recaudos del art. 65 LO en tanto no se brindó una mínima explicación de algún cuadro psicológico o los síntomas que presentaba y la simple mención de incapacidad psicológica no resulta suficiente.

En la demanda de fs. 6/44 el accionante relató que el 23/10/15 sufrió un accidente in itinere cuando gira a la izquierda y fue embestido por un vehículo que se encontraba a la derecha con también intenciones de giro provocando su caída e impacto contra el pavimiento. Como consecuencia de la colisión, sufrió fractura expuesta de clavícula derecha, lesión de cadera derecha y gonalgia de rodilla derecha.

Fecha de firma: 24/10/2019 A. en sistema: 25/10/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.R., SECRETARIO INTERINO #28388434#245809491#20191025125839728 Al perito médico le aclaró el actor que estaba a bordo de su motocicleta (fs. 155).

No es cierto que en dicho escrito el demandante no diera cuenta de los síntomas psíquicos derivados del accidente pues a fs. 9vta./10 se hallan descriptos.

El perito médico a fs. 155/159vta. informó que el actor presenta omalgia derecha con signos clínicos, secundario a traumatismo con fractura de clavícula intervenida quirúrgicamente que lo incapacitan en el 7% más el 0,35% por ser el miembro hábil y una RVAN grado II con componentes ansiosos que le provoca un déficit del 10%, a ellos le sumó los factores de ponderación del 2,43%, total: 19,78%.

Entendió que existe relación de causalidad entre las lesiones y el accidente reclamado.

Sin embargo, la determinación del nexo causal es una facultad jurisdiccional y debo destacar que no advierto que de un infortunio como el relatado en la demanda, del que resultan secuelas físicas limitadas afortunadamente, pueda derivarse un estado patológico como el mencionado en la ya referida evaluación psicológica. Como es sabido, de acuerdo a la teoría de la causa adecuada, actualmente predominante en la doctrina jurídica, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes y se reconoce como “causa adecuada” para ver determinado un nexo de causalidad relevante aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado (conf. J.B.A., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8vta. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 263). Por su parte, D.P. coincide en que causa adecuada es aquella que, según el curso normal y ordinario de las cosas, resulta idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo (L.D.P., Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid, 2000, pág. 334).

En ese marco, reitero, no advierto una posible relación causal ni concausal entre el infortunio o la secuela física y un eventual daño psicológico como el aceptado por la perito psicóloga.

Por último, me permito destacar que, en mi criterio, el daño psíquico no puede ser indemnizado en el marco de un accidente in itinere, pues el mismo fue provocado por un tercero y, en todo caso, la reacción del sujeto afectado lo es con respecto a factores externos del trabajo, que nada tienen que ver con los daños físicos que el legislador puso a cargo de la ART, por la sola circunstancia de que el trabajador que se dirige a su empleo sufra una contingencia cubierta por la ley.

Por ende, voto por hacer lugar a la queja dejando sin efecto la condena a la reparación por incapacidad psicológica.

Fecha de firma: 24/10/2019 A. en sistema: 25/10/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.R., SECRETARIO INTERINO #28388434#245809491#20191025125839728 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA II

III.- Cuestiona también la aseguradora que el perito médico no cumplió con lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26.773 y no aplicó el método de la capacidad restante.

La incapacidad estimada por el perito está basada en las limitaciones funcionales del hombro que describió a fs. 156 y los porcentajes se corresponden con los que prevé el dec. 659/96, por lo que no tiene razón la demandada.

Dado que he dejado propuesto dejar sin efecto la condena a la reparación psicológica, deviene abstracto el tratamiento de la queja respecto a que no se aplicó el método de la capacidad restante.

Sin perjuicio de ello, señalo que no es acertada pues los daños físicos y psíquicos fueron reclamados como consecuencia de un solo accidente.

En ese marco, el porcentaje de minusvalía física que corresponde diferir a condena es del 8,37% (7,35% + 1,02% factores de ponderación)

IV.- Objeta la accionada la condena en su contra al pago del plus dispuesto por el art. 3 de la ley 26.773 dado que excluye a los accidentes in itinere.

La magistrada de grado consideró que existe una puesta a disposición del trabajador en el período in itinere en tanto el tiempo desplegado a tal fin es ajeno a su libre disponibilidad, por lo que incluyó al infortunio dentro de los supuestos contemplados por la norma.

No comparto la decisión de grado. En el trayecto in itinere el trabajador no está a disposición del empleador y de conformidad a la norma en cuestión no le corresponde el 20% adicional, télesis ratificada por la CSJN in re “E.D.L. c/Provincia ART SA” del 07/06/16 (consid.5), por lo que sugiero dejarlo sin efecto.

Durante el traslado, el dependiente, como regla, no se encuentra a órdenes del principal ni sometido a control, órdenes, instrucciones ni bajo su cuidado (conf. Art. 75 LCT y ley 193587).

No se me escapa que en la demanda la parte actora planteó

la inconstitucionalidad de la norma (ver fs. 35/vta.) pero la cuestión ya fue resuelta por este Tribunal a partir del caso “De Mello, M.V. c/ ART Interacción SA” (SD Nº

104.664 del 19/8/2015), con voto de la Dra. G.A.G..

Allí, haciéndose cargo del recurso planteado por la parte actora ante la desestimación de la declaración de inconstitucionalidad solicitada, señaló lo siguiente:

No obstante las observaciones que pudieran efectuarse desde el punto de vista terminológico y la técnica legislativa adoptada para la redacción de la norma al introducir la expresión “a disposición”, y las dudas que puede generar en algunos casos concretos como las guardias pasivas, existe consenso en la doctrina en cuanto a que no se genera el derecho al cobro, si el daño se originó en un accidente in itínere.

Fecha de firma: 24/10/2019 A. en sistema: 25/10/2019 Firmado por: V.A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.R., SECRETARIO INTERINO #28388434#245809491#20191025125839728 En este contexto, puede afirmarse que el establecimiento del pago adicional responde a la intención legislativa de reducir o eliminar la brecha existente entre las indemnizaciones sistémicas y la reparación integral fundada en las normas del derecho común. Desde tal perspectiva, se ha sostenido –con criterio que comparto- que no parece lógico ni irrazonable la exclusión de los siniestros que, en atención a sus particularidades, no resultan pasibles de ser encuadrados en ninguno de los supuestos atributivos de responsabilidad contemplados en la ley común, ya sea subjetivos u objetivos, en relación con el empleador.

Concretamente, el art. 1109 del Código Civil establece el alterum non laedere, esto es, el deber de reparar de quien, por su culpa o negligencia...