Mediación en conflictos comerciales y patrimoniales y la posibilidad de aplicar el enfoque transformativo

• Autor: Joseph P. Folger - Gustavo Fariña

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Mediación en conflictos comerciales y patrimoniales y la posibilidad de aplicar el enfoque transformativo *

Por Joseph P. Folger y Gustavo Fariña

1. Introducción

En ocasión de un reciente Congreso de mediación tuve oportunidad de escuchar –una vez más– a funcionarios estatales encargados de desarrollar políticas de Estado para la implementación y desarrollo de métodos adecuados de resolución de conflictos, hablar de los beneficios de la mediación especialmente en los temas de familia dado el alto grado de emocionalidad de las partes y donde se reconoce mayoritariamente, que la causa de los conflictos entre ellas tiene como fuente problemas vinculados con la historia de las partes. Esta afirmación recurrente ha generado en muchos jueces, abogados, usuarios de los servicios de mediación y hasta en los propios mediadores la creencia de que la mediación sirve prácticamente con exclusividad para el tratamiento de los conflictos familiares (y además cuando se habla de conflictos familiares, en general, se piensa en los derivados por la decisión de la pareja de divorciarse, pero no se tienen en cuenta todos aquellos conflictos laborales, comerciales y societarios donde las partes en disputa tienen vínculos de familia, las sucesiones, decisiones familiares respecto del cuidado de los padres, etcétera).

En función de lo anterior, es común escuchar la pregunta –muchas veces como un claro cuestionamiento– sobre si la mediación en general como método de resolución alternativa de conflictos y el enfoque de mediación transformativa en particular, es útil cuando el objeto de la mediación es económico o de contenido patrimonial. Creo que para intentar responder esta pregunta en sus dos aspectos sería útil primero, intentar analizar cuáles son las causas, razones o situaciones que generan los conflictos o inciden entre las partes involucradas cuando hay cuestiones patrimoniales en juego. ¿Por qué las personas se empantanan en estas disputas y cuáles son los motivos de la rigidez de la defensa de posicionamientos expresados en números? Una vez respondido esto, nos encontraremos en condiciones de evaluar si la mediación es o no un mecanismo idóneo para el tratamiento de ese tipo de casos. Analizaremos qué puede aportar en dichas situaciones la mediación en general y el enfoque transformativo en particular.

2. Las causas de los conflictos “comerciales” y de los reclamos con contenido patrimonial

Los reclamos patrimoniales se materializan a través de montos, cifras o planteos sobre bienes materiales. Pero cualquier mediador, abogado experimentado, funcionario judicial o persona que se vea inmersa en este tipo de conflictos podrá coincidir en

* Bibliografía recomendada .

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que estas cuantificaciones o reclamos tienen componentes o factores que los motivan y sirven de sostén que no tienen que ver necesariamente con cuestiones económicas y mucho menos con aspectos objetivos. Los números se fundamentan muchas veces en aspectos totalmente personales y subjetivos. La verdadera causa de la disputa puede no ser de contenido patrimonial.

Sin ánimo de pretender hacer una enumeración taxativa, entre alguna de las causas o razones que originan o influyen fuertemente en las disputas con contenido patrimonial podríamos mencionar:

a) La historia reciente o antigua entre las partes. La percepción sobre las intenciones del otro. En la mayoría de los casos las partes tienen una historia preexistente que puede ser breve o de antigua data. Cuando hablamos de historia nos referimos al conjunto de secuencias de interacciones desarrolladas entre las partes y que han sostenido su relación. Esas secuencias interaccionales implican necesarias y respectivas interpretaciones que cada uno de los participantes les ha dado a esos intercambios comunicacionales. Determinados impactos generadores de conclusiones en cada uno de ellos, que a su vez han ido generando nuevas acciones. Como resultado de estas acciones e interpretaciones las partes van adicionando un bagaje de ideas, sentimientos, que los posiciona de un modo determinado frente al otro. Imposible comprender el verdadero significado de lo que se dice cuando no conocemos el contexto que está dado principalmente por la “historia”. A lo largo del tiempo estas conclusiones individuales y subjetivas van generando en las partes una idea acerca de “el otro”, y sus intenciones. Esto hace que frente a un hecho nuevo, la “mirada” de cada una de las partes esté teñida de esa historia pasada, sin posibilidades de escindir el preconcepto que tienen sobre el otro e interpreten esa nueva situación con este bagaje negativo o positivo. En consecuencia, si la historia ha sido conflictiva seguramente prevalecerá la visión negativa sobre el otro y viceversa.

b) Las emociones y la falta cultural de preparación para las negociaciones. Una madre oye que algo se rompe en la sala y al llegar se encuentra a su hijo de cuatro años, bate en mano, parado al pie de un jarrón roto. ¿Qué pasó?, pregunta. Contrito y mirando para otra parte, el niño contesta: “Nada”. Cuando se trata de admitir emociones difíciles, con frecuencia adoptamos la misma estrategia del niño del bate. Si no admitimos que sentimos emociones, pensamos que podemos evitar las consecuencias de sentirlas. Pero tenemos más o menos las mismas probabilidades de ocultar nuestras emociones que el niño que trata de convencer a su madre de que no pasó nada con el jarrón. Los sentimientos son demasiado poderosos para quedarse pacíficamente embotellados. Se harán oír de un modo u otro, se filtran o estallan. Y si se manejan indirectamente, evitan o intentan taparse, contaminan la comunicación, hacen escalar el conflicto y deterioran la relación¹.

A diferencia de otros países, en la cultura latina, las negociaciones y las conversaciones que se mantienen para intentar resolver los conflictos se desarrollan de un modo mucho más intuitivo y carente de preparación previa. Cuando las partes concurren a una reunión con la otra parte para tratar un tema conflictivo rara vez dedican

¹Stone, Douglas - Patton, Bruce - Henn, Sheila, Conversaciones difíciles, Barcelona, Norma.

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tiempo para prepararse. Si una de las partes debe concurrir, por ejemplo, a una audiencia de mediación o conciliación, a lo sumo se reúne con su abogado media hora antes en el bar de la esquina. En ese lapso dedican diez minutos a hablar de la economía, otros diez minutos sobre política, la última parte de la charla sobre fútbol y cuando están pidiendo la cuenta ya sobre la hora para llegar a tiempo a la audiencia, hablan dos palabras sobre la cuestión y convienen presentarse en la audiencia “a ver que tiene para decir la otra parte”. Esto podría ser perfectamente válido sino fuese por el riesgo que implica otorgar una peligrosa preponderancia a la improvisación, a lo intuitivo para la toma de decisiones. Cuando hablamos o tomamos decisiones simple-mente desde lo que nos “nace”, corremos el riesgo de adoptar decisiones basadas exclusivamente en lo emocional. Cuando recibimos una respuesta de la otra parte que nos desagrada, nos enoja profundamente o simplemente no obtenemos lo que necesitamos recibir de la otra parte le respondemos desde “lo visceral” y mandamos al Diablo al otro, cortamos la negociación o directamente decidimos ir a juicio. Probable-mente más tarde –tal vez solamente un rato después– podamos arrepentirnos al darnos cuenta que no fue la mejor decisión que podíamos haber tomado teniendo ahora en cuenta otros factores que no tuvimos en cuenta en su momento. Desde dar por terminada una negociación porque nos sentimos frustrados y ofendidos hasta decidir no ofrecer más de determinado número o aceptar menos, hay un conjunto de situaciones donde las partes podrían manejarse de un modo muy diferente al que lo hacen habitualmente si tuvieran o siguieran un modelo de negociación que los ayude a transitar y tomar decisiones a través de la tormenta del conflicto de un modo menos subjetivo y emocional.

c) Expectativas personales respecto del actuar o decir de los demás. En las relaciones que entablamos y desarrollamos a diario con las demás personas, sean estas de carácter comercial, laboral, familiar, de vecindad o cualquiera ella sea, tenemos expectativas respecto de cómo deberían comportarse en determinadas situaciones, que deberían o no, hacer, decir y el modo en el que lo hacen. También los demás las tienen sobre nosotros. Cuando no recibimos el trato que pensábamos que merecemos, decimos o nos dicen algo de un modo que no es el esperado, nos sentimos defraudados, molestos, enojados. Un modo interesante de explicar esto que ocurre fue desarrollado por Floyer Acland². Allí el autor identifica a lo que denomina la ruptura del “contrato psicológico” dentro de las causales generadoras de conflictos reales (entiende que existe otro tipo de conflictos basados en la percepción, malos entendidos o mala comunicación a los que llama “conflictos irreales”), y otra categoría que serían los inventados. Los contratos psicológicos son expectativas tácitas recíprocas basadas en relaciones de confianza. Cuando en el tiempo estas expectativas no se ven satisfechas, lo que sentimos es una sensación de “traición” a la confianza depositada en el otro. Esto explica en buena forma como en la mayoría de los casos donde las partes tienen un...