La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y en los regímenes especiales

• Autor: Pirolo, Miguel á.

La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y en los regímenes especiales

por Miguel Á. Pirolo

1. Contratos por tiempo indeterminado durante el período de prueba

Aunque los arts. 177, 178, 180, 181 y 182 de la LCT no contienen directiva alguna que restrinja la aplicabilidad de sus disposiciones a los contratos por tiempo indeterminado, se suele relacionar la protección que brindan a la mujer con motivo de su maternidad y matrimonio con la subyacencia de un contrato que cuente con un régimen genérico de estabilidad, al menos relativa e impropia como el que prevé la propia LCT. De allí que, cuando se introdujo en la ley general el denominado período de prueba, habida cuenta de que durante su vigencia el vínculo carece de permanencia garantizada, un calificado sector de la doctrina nacional sostuvo la imposibilidad de que, dentro del referido lapso, cobre operatividad la garantía especial de estabilidad que contemplan las normas indicadas[1]. Sin embargo, el fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Álvarez y distintos pronunciamientos de ese tribunal que recogieron su criterio, se inclinaron por admitir que la garantía de estabilidad reconocida en protección de la maternidad tiene aplicación aun durante el lapso de prueba, por lo que el despido inmotivado dentro de ese período aunque no dé lugar a indemnización por antigüedad ni sustitutiva del preaviso, genera el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial contemplada en el art. 182 de la LCT[2]. Compartimos los argumentos en los que se fundan esas decisiones judiciales; y, sin perjuicio de remitirnos a ellos y a las razones que en sentido coincidente expondremos en este trabajo, creemos conveniente puntualizar aquí que la doctrina que emerge de esos fallos también resulta aplicable a las relaciones regidas por estatutos especiales que prevén el lapso de prueba. En efecto, algunas normas estatutarias (v.gr., leyes 12.981 y 12.908, decrs. leyes 13.839/46 y 22.212/45) contemplan desde antiguo la implementación de un período de prueba (en algunos casos, con carácter facultativo para el empleador); pero, a la luz de la doctrina judicial a la que adherimos, entendemos que las normas que eximen de toda responsabilidad al empleador que despide sin causa dentro de ese lapso, quedan desplazadas por aquéllas que protegen a la mujer en las situaciones analizadas. En consecuencia, de producirse un despido inmotivado que pueda relacionarse con la maternidad o el matrimonio (por vía de la presunción legal o a través de cualquier otro medio de prueba), se deberá reconocer en favor de la trabajadora una indemnización (que, por aplicación directa o por vía de analogía, podría ser la prevista en el art. 182 de la LCT; o bien una equivalente basada en el derecho co-

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mún), para reparar el daño que se origina en el acto discriminatorio que supone su separación de la empresa con motivo de esas causales.

En un reciente pronunciamiento, una de las salas que consideró operativas las normas protectorias de la maternidad durante el período de prueba modificó parcialmente su criterio al sostener que, durante ese lapso, si bien rige la garantía de estabilidad, no tiene virtualidad la presunción que emerge del art. 178 de la LCT. Remitiéndose a consideraciones vertidas en el caso anterior, el tribunal remarcó en esta ocasión que, durante el período de prueba, como no juega la referida presunción, la vigencia de la garantía analizada está condicionada a que la trabajadora acredite que fue víctima de un acto discriminatorio, es decir, que fue despedida por causa de su maternidad[3]. Respetuosamente, discrepamos con esta última conclusión. En efecto, si bien es cierto que durante el período de prueba carece de virtualidad la presunción que establece el art. 178 de la LCT, no lo es menos que la estabilidad que corresponde a la mujer en esa situación no deriva de la operatividad o no de la presunción sino de la expresa disposición contenida en el art. 177 de la LCT que, a su vez, guarda lógica correlación con las directivas que emanan del art. 11, inc. 2, ap. a, de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (res. ONU 34/180, aprobada por ley 23.179), que reviste jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, Const. nacional), y del art. 1º de la ley 23.592. En efecto, el citado art.177 de la LCT establece de modo concluyente: "Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior". Vale decir que, a partir del momento mismo de la comunicación de embarazo, nace una garantía de estabilidad cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el artículo siguiente y que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba pero con posterioridad a la comunicación, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador (precisamente, para tratar de evitar que se configure) al instituir la referida garantía de estabilidad. El quebrantamiento de esa estabilidad, al margen de cualquier presunción, es lo que origina el derecho de la trabajadora a recibir una reparación del daño que ocasiona el acto ilícito patronal; y ello debe concretarse a través del pago de una indemnización porque como es sabido en nuestro sistema normativo la afectación de una garantía de estabilidad sólo se castiga con sanciones de índole económica (a excepción de la reconocida en favor de los representantes gremiales).

Si con relación a los contratos por tiempo indeterminado dentro de cuyo marco referencial resulta concebible el período de prueba se suscitaron dudas y opiniones encontradas con respecto a la aplicabilidad de las disposiciones que protegen la maternidad y el matrimonio a través de un sistema especial de estabilidad durante el lapso en el que la relación carece de estabilidad genérica, es evidente

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que las discrepancias pueden ser...