Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Junio de 2011, expediente 319 / 2010

• Fecha de Resolución: 28 de Junio de 2011

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SENTENCIA N° 95.532 CAUSA N° 319 / 2010 SALA

IV “LO MASTRO RICARDO C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DESPIDO”

JUZGADO N° 54.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 DE

JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de fs. 425/437 que rechazó la demanda en lo principal, se alzan el actor (fs. 437/442) y el perito contador (fs. 435), este último USO OFICIAL

en defensa de sus honorarios.

II) Si bien en el capítulo “1. Objeto” de fs. 437 el actor afirma que viene “a sostener el recurso de apelación interpuesto a fs. 119 conforme lo normado en el art. 110 de la L.O.”, en ninguna parte del memorial expresa los agravios correspondientes (como lo exige el art. 117, 2º párrafo, de la L.O.), por lo que el recurso se encuentra desierto.

III) En lo concerniente a la sentencia definitiva, actor se queja, en primer término, de la desestimación de su reclamo de francos compensatorios y feriados.

Con respecto a los primeros, el relato efectuado en la demanda es impreciso y contradictorio, pues, en algunos pasajes del capítulo respectivo (fs. 5

vta. in fine/6 vta.) aduce que la demandada omitía el otorgamiento de los francos compensatorios (y sobre esa base reclama el pago de dos francos semanales por la totalidad de las semanas del año, cfr. fs. 6 vta.), pero en otros reconoce que sí

se le otorgaban, aunque supuestamente en forma “en forma arbitraria” o “sólo cuando la empresa lo disponía”.

Pero, a su vez, estas referencias a una supuesta discrecionalidad o arbitrariedad de “la empresa” carecen de sentido, porque, como bien lo señala la Sra. Jueza a quo, era el propio actor quien, en su calidad de gerente de sucursal,

diagramaba y asignaba los francos compensatorios.

Sin perjuicio de ello, no resulta admisible indemnizar con dinero el descanso semanal no gozado, dado que la ley no contiene ninguna disposición 1

que lo autorice; por el contrario, el art. 207 de la LCT regula el derecho del dependiente a gozarlo en forma efectiva y a disponer por sí el descanso (CNAT,

S.I., 20/3/87, S.D. 53.010, “A., S. c/M.H.. s/ Cobro de Pesos”; íd., S.V., , 7/12/07, S.D. 40.638, “J., A.O. c/

Transportes Fuentecilla S.A. y otro s/ despido”).

Si, en cambio, como ocurre en el caso de autos, el trabajador no hizo uso del derecho previsto por el citado precepto legal, en el sentido de tomarse por su cuenta, con la debida comunicación, los días de descanso no gozados, pierde el derecho a reclamar el 100% de recargo sobre el salario habitual de aquellos días,

pues de lo contrario se desvirtúa la finalidad higiénica que persiguen las normas sobre descanso (CNAT, S.V., 14/2/92, S.D. 47.149, “O., L. c/

Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido”).

En otras palabras, como lo ha sostenido una constante y conocida jurisprudencia, el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (cfr., además de los fallos citados y, entre muchísimos otros: CNAT, en pleno, 5/7/56, acuerdo n° 33, “Casabone de B., Blanca c/ Consorcio de propietarios A.”; CNAT, S.I., 30/6/80, “R., R.J. y otros c/

Empresa de Microómnibus ‘Veinticinco de Mayo’ CISA Línea 77”, DT 1981-

138; íd., S.I., 30/5/80, S.D. 40.622, “A., C.A. c/ Arte Gráfico Editorial Argentina SA s/ despido”; íd., S.I., 30/11/84, S.D. 49.849, “Arcore,

L. c/ Macribe S.A. s/ despido”; íd., S.I., 22/6/99, “E., Eduardo c/

Carrefour Argentina SA”; íd., S.I., 14/5/07, S.D. 94.987, “K., Rael Esteban c/ Derudder SRL s/ diferencias de salarios; íd., S.I., 30/11/76, LT

XXV-A-183; íd., S.I., 29/9/95, S.D. 70.127, “Roisman, J. c/ Club Ciudad de Buenos Aires s/ despido”; íd., S.I., “R.F., H.U. c/ Componentes S.A. s/ despido”; íd., S.V., 29/12/80, “B., F. c/

Automóvil Club Argentino”, DT 1981-A-269; íd., S.V., 14/02/92, S.D. 47.149,

O., L. c/ Organización Clearing Argentino S.A. s/ despido”; íd., S.V., 13/3/80, LT, XXVIII-A-571; íd., S.V., 26/09/07, S.D., 34.442, “Alici,

C. c/P., J. y otro s/despido”).

Sugiero entonces confirmar el fallo apelado en cuanto desestima el reclamo de francos compensatorios.

IV) En relación con los feriados, el recurrente aduce que “era práctica de la empresa no abonar ni los feriados no trabajados ni trabajados por el actor,

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todo lo cual contraviene lo establecido en la legislación laboral” (sic), dado que ellos –sostiene-“debieron ser abonados conforme lo establecido en el art. 169 de la LCT”.

La queja no merece trato favorable, pues el personal remunerado con un sueldo fijo (como es el caso del actor) no tiene derecho al pago de feriado si no lo trabaja (cfr. F.M., J.C., “Ley de contrato de trabajo comentada y anotada”, 1ª edición, t. II, p. 1470; E., C.A., “Contrato de trabajo”, 1ª edición, p. 345). Sólo en caso de laborar el día feriado tiene derecho a adicionar a su mes de sueldo el importe de un día de salario calculado de conformidad a lo dispuesto en el art. 169 de la LCT (Fernández Madrid, ob. y lugar citados).

En el caso de autos, el actor reclamó en su demanda “feriados impagos”

(cfr. fs. 5 vta. y 6 vta.), pero no invocó concretamente haberlos trabajado.

Las declaraciones testificales de FIGUEROA y SERANTES citadas en el memorial recursivo no mejoran la postura del actor, pues, como surge de los dichos transcriptos por el propio apelante, el primero de esos testigos afirmó que “los feriados…siempre se trabajaban”, pero la segunda sostuvo que el actor no había trabajado en día feriado.

Propongo entonces desestimar este agravio.

V) Asimismo se queja el trabajador de que “el a quo no haya hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad de la ley 11.544 y que haya determinado que el actor está incluido dentro de la excepción prevista en el art. 3 inciso a) de la ley 11.544, y que por ello rechace el reclamo de horas extras”.

En relación con el primer tema (planteo de inconstitucionalidad) el recurso se encuentra desierto, pues el recurrente no explica las razones en las que funda su disenso con lo decidido, ni indica por qué considera que la ley 11.544 sería contraria a la Ley Fundamental.

Con respecto al segundo aspecto del agravio (encuadre del caso en la excepción contemplada en el art. 3°, inciso “a” de dicha ley), estimo que las objeciones del recurrente no conmueven los sólidos fundamentos del fallo apelado.

Así lo afirmo, pues el propio actor afirmó en su demanda que se desempeñó para la demandada en el cargo de Gerente (cfr. fs. 5), por lo que su situación se enmarca claramente en las previsiones del citado art. 3° de la ley 3

11.544, el cual, según el texto vigente a la época en cuestión, exceptuaba del régimen de jornada a los “empleos de dirección o de vigilancia”.

En su memorial el recurrente aduce que a pesar de aquella calificación sus tareas serían de supervisión y que consecuentemente no sería un empleado jerárquico incluido en la mencionada excepción (fs. 439). Sin embargo, nada de eso invocó en el escrito inicial, donde, por el contrario, sostuvo que era Gerente (fs. 5 y 7), destacó su “carácter de personal jerárquico” (fs. 5 vta.); e incluso hizo alardes de “la eficiencia con la que…ejercía su cargo de Gerente” (lo cual –explicó- se veía reflejado en su remuneración, cfr. fs. 5 in fine) como así

también de los resultados positivos del supermercado logrados “gracias a la gestión que mi mandante realizaba” (sic, fs. 5).

Por ello, cabe confirmar el pronunciamiento en cuanto desestima el reclamo de horas extras.

VI) El actor se agravia también porque la Sra. Jueza a quo no incluyó la “bonificación por productividad” en la base de cálculo del art. 245 de la LCT. A

criterio del apelante esa decisión sería errada, porque estima que el plenario “Tulosai” no reviste carácter vinculante, que no se ha acreditado cuáles eran los objetivos o sistema de evaluación para el pago del premio, y que se trataba de un rubro percibido en forma normal y periódica.

La objeción no merece trato favorable, pues:

1. Como bien lo señala la magistrada a fs. 430, en su demanda el actor sólo...