Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 9 de Marzo de 2023, expediente CCF 013694/2022

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

CAUSA CCF N° 13.694/2.022/CA1 “M., A. L. y otro c/ OSDE s/

AMPARO DE SALUD”. JUZGADO n° 9, SECRETARÍA N° 18.

Buenos Aires, 9 de marzo de 2023.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 17 de octubre de 2022, contra el pronunciamiento del 12 de octubre de ese año, el que fuera contestado por la parte accionante el 26 de octubre de 2022, y CONSIDERANDO:

1. Los actores iniciaron demanda de amparo con medida cautelar innovativa a efectos que se obligue a la obra social accionada a que brinde la cobertura integral del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad, sin límite de extensión de cobertura y hasta 3 veces por año,

   incluyendo la medicación al 100%, conforme indica el galeno tratante, gastos y medicación que ello demande, así como la eventual criopreservación de embriones.

   La jueza de grado hizo lugar a la medida cautelar en cuestión y,

   en consecuencia, ordenó a la OSDE a que brinde la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad con gametos de los actores y eventual criopreservación prescripto por el médico tratante, D.G., de conformidad con las previsiones de la ley 26.862.

   Aclaró que el tratamiento deberá ser realizado en el Centro Especializado Fertilis y por el Dr. Gnocchi, sólo en caso de que la institución y los médicos mencionados sean prestadores de la demandada y cumplan con los recaudos establecidos por la normativa aplicable.

2. En ocasión de fundar su apelación, la accionada se quejó

   porque el anterior magistrado hizo lugar a la medida cautelar objetada,

   omitiendo evaluar que el Decreto reglamentario n° 959/13 de la ley 26.862

   confería tres (3) tratamientos de alta complejidad como máximo, los que ya habían sido prestados por su parte en enero de 2021, enero de 2022 y mayo de 2022. Apuntó que, en consecuencia, no se configuró la verosimilitud del Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36929863#359464457#20230309113215114

   derecho requerida en la especie para el dictado de la medida cuestionada, no comprobándose tampoco el peligro en la demora, erigido también en recaudo necesario a ese respecto. Agregó que el centro de fertilidad Fertilis no está

   incluido en la cartilla que cubre el plan OSDE 310 contratado por lo actores,

   por lo que no era procedente imponer su parte la cobertura del tratamiento en dicho centro médico. Postuló, finalmente, que el carácter innovativo de la medida cautelar concedida exigía que la magistrada adoptara mayores recaudos, lo que no ocurrió, por lo que cabía su revocatoria.

3. Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146;

   244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040, 321: 3646,

   328:4640, entre otros; esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020,

   del 26/11/2020; ídem, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12/12/2007 y Sala I,

   causa n° 10543/2006 fallada el 13/3/2008 y sus citas de jurisprudencia;

   artículo 163, inciso 6º, CPCCN; S., N.P. “Derecho Procesal Constitucional-Acción de A., t 3, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 429/430).

   D. relevante señalar que al momento de presentar los actores la solicitud de su cuarto tratamiento de fertilización, la demandada había denegado su concesión interpretando que el Decreto n° 956/2013,

   reglamentario de la Ley n° 26.682, no contemplaba la renovación anual de dicha prestación, limitando su obligación prestacional a tres tratamientos de por vida. Tales argumentos resultan coincidentes con la pertinente expresión de agravios, según se viera.

   Así las cosas, en este tipo de juicios, la verosimilitud del derecho se presenta cuando los interesados acreditan suficientemente la prescripción médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliados a la obra social o medicina prepaga y, además, individualizan la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36929863#359464457#20230309113215114

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

   reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar.

   En el sub lite no está debatida la existencia de la certificación médica que ordena la realización del cuarto tratamiento de fertilización referido supra, cuya negativa postuló la recurrente –véase carta documento del 27/7/2022, acompañada a la demanda de modo digital-, ni menos aún la condición de afiliados de los demandantes a la obra social (véase a este respecto credenciales obrantes junto al escrito de inicio). Lo que se halla controvertido, en cambio, es la cuestión relativa a la cantidad de intentos de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad que deben ser cubiertos. Este...