Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 9 de Marzo de 2023, expediente CCF 004439/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

CAUSA CCF N° 4439/2.022/CA1 “M.P., G.C. y otro c/ OSDE s/

SUMARISIMO DE SALUD”. JUZGADO n° 11, SECRETARÍA N° 21.

Buenos Aires, 9 de marzo de 2023.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 31 de mayo de 2022, contra el pronunciamiento del 9 de mayo de igual año, el que fuera contestado por los actores el 16 de octubre de 2022, y CONSIDERANDO:

1. Los accionantes iniciaron acción de amparo con medida cautelar innovativa a efectos que se obligue a la obra social accionada a brindar cobertura integral e inmediata del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad FIV/ICSI (comprensivo de la utilización de ovocitos que la pareja tiene criopreservados de un tratamiento anterior), sin límite de extensión de cobertura y hasta 3 veces por año, incluyendo la medicación, gastos que ello demande y la eventual criopreservación de embriones con mantenimiento anual.

   El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar en cuestión y, en consecuencia, ordenó a la OSDE a que brinde la cobertura integral (100%)

   del tratamiento de fertilización de alta complejidad FIV/ICSI, con ovocitos propios vitrificados y criopreservación de embriones en el centro WeFIV, de conformidad con lo prescripto por su médico tratante, en los términos establecidos en la ley 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/13.

2. En ocasión de fundar su apelación, la accionada se quejó

   porque el anterior magistrado hizo lugar a la medida cautelar objetada,

   omitiendo evaluar que el Decreto reglamentario n° 959/13 de la ley 26.862

   confería tres (3) tratamientos de alta complejidad como máximo, los que ya habían sido prestados por su parte en mayo de 2018, febrero de 2019 y octubre de 2018. Apuntó que, en consecuencia, no se configuró la verosimilitud del derecho requerida en la especie para el dictado de la medida cuestionada, no comprobándose tampoco el peligro en la demora, erigido Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36384194#359146108#20230309111718990

   también en recaudo necesario a ese respecto. Postuló, asimismo, que el carácter innovativo de la medida cautelar concedida exigía que el magistrado adoptara mayores recaudos, lo que no ocurrió, por lo que cabía su revocatoria.

   Finalmente añadió que en el mejor de los casos, de corresponder, los tratamientos debían tener lugar en la sede de los prestadores dispuestos por su parte a ese efecto, a saber Gens (sita en Quilmes) y Procrearte (sita en la Plata) y no en el escogido por los accionantes.

3. Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146;

   244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040, 321: 3646,

   328:4640, entre otros; esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020,

   del 26/11/2020; ídem, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12/12/2007 y Sala I,

   causa n° 10543/2006 fallada el 13/3/2008 y sus citas de jurisprudencia;

   artículo 163, inciso 6º, CPCCN; S., N.P. “Derecho Procesal Constitucional-Acción de A., t 3, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 429/430).

   Tiene presente el Tribunal que desde la época del dictado de la medida apelada hasta la actualidad los actores se sometieron a un tratamiento,

   con resultado negativo (véase presentación del 24/11/2022), restándoles, sin embargo, activa la posibilidad de iniciar nuevos tratamientos, en función de lo que defina este Tribunal respecto de la medida cautelar apelada.

   D. relevante señalar que al momento de presentar los accionantes la solicitud de su cuarto tratamiento de fertilización, la demandada había denegado su concesión interpretando que el Decreto n°

   956/2013, reglamentario de la Ley n° 26.682, no contemplaba la renovación anual de dicha prestación, limitando su obligación prestacional a tres tratamientos de por vida. Tales argumentos resultan coincidentes con la pertinente expresión de agravios, según se viera.

   Así las cosas, en este tipo de juicios, la verosimilitud del derecho se presenta cuando los interesados acreditan suficientemente la prescripción Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36384194#359146108#20230309111718990

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

   médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliados a la obra social o medicina prepaga y, además, individualizan la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar.

   En el sub lite no está debatida la existencia de la certificación médica que ordena la realización del cuarto tratamiento de fertilización referido supra, cuya negativa postuló la recurrente –véase mail del 21/2/2022,

   anejado con el escrito de demanda-, ni menos aún la condición de afiliados de ambos demandantes a la...