Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 11 de Agosto de 2011, expediente 974/2008

• Fecha de Resolución: 11 de Agosto de 2011

974/2008

SENTENCIA NRO. 92649 CAUSA Nro. 974/2008 AUTOS “MARCHESE,

C.A.C./ OBRA SOCIAL PARA LA ACTIVIDAD DOCENTE S/

DESPIDO”. –JUZGADO Nro. 48.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina a 11 de agosto de 2011, reunidos en la sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

I)Contra la sentencia de la instancia anterior, que rechazó en lo principal la demanda interpuesta, se alzan el actor y la demandada, a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 458/463 y 464/467, que recibieran réplica a fs. 473/476 y 478/485. Por su parte, el letrado de la demandada y el perito contador, apelan los honorarios regulados.

II) Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso del actor. Se queja porque el juez a quo, consideró justificado el despido dispuesto por la demandada. Alega que la sentencia no aplicó el régimen de estabilidad previsto en el Estatuto de los Médicos y no tomó

en cuenta que la accionada ya lo había sancionado con una suspensión. Se agravia, por último, de la imposición de costas.

Sin embargo entiendo que no le asiste razón.

El actor fue despedido porque el día 24/10/06, fecha en la que éste ejercía la jefatura de la Guardia, se llevó a cabo una extirpación de un tumor de mama a una afiliada de OSPLAD (señora Orzan), en una de las salas del sanatorio.

Dicha intervención quirúrgica fue efectuada por un médico ajeno a la demandada (doctor L., en connivencia con el trabajador. Esta práctica se realizó en un lugar no apto para semejante intervención de complejidad, previo cobro a la paciente de sumas de dinero ($1300), cuando nada debía abonar por ningún concepto. El día 19/12/2006, se le repitió esta práctica a la misma paciente, y allí la accionada toma conocimiento de estos hechos, por la denuncia realizada por la señora M.S., amiga de la señora O., que acompañó a ésta a su intervención.

A raíz de lo sucedido, la señora O. debió ser urgentemente internada en terapia intensiva, atento la infección que, más tarde, se produjo en sus heridas.

Al actor se lo suspendió preventivamente, atento la denuncia recibida, desde el día 9/1/07 al 15/1/07, y se le requirió un descargo en el plazo de 24 horas respecto de la afiliada O. (ver telegrama de fecha 8/1/07, original en sobre reservado y copia a fs. 58).

El mismo rechazó dicha comunicación el 10/1/07,

desconociendo las irregularidades referidas (cfr. fs. 62).

974/2008

La demandada contestó ratificando la suspensión (que se dispuso sin retención de haberes), y le notificó que, de acuerdo a la investigación que se realizó, se lo despedía con causa, dado el incumplimiento de los deberes a su cargo y la lesión a los intereses de la Obra Social.

Anticipo que no le asiste razón al actor, cuando alega que la accionada ya lo había sancionado, por el mismo hecho,

con una suspensión. Entiendo que no debe confundirse la suspensión precautoria con la suspensión disciplinaria, ya que en la segunda se castiga un incumplimiento contractual conocido y cierto. En cambio, en la precautoria, no hay certeza sobre la responsabilidad del empleado en el hecho, y por lo tanto no hay castigo a un incumplimiento contractual,

por lo que no cabe sostener que existe duplicidad de sanciones.

En el caso, el sanatorio demandado realizó una investigación tendiente a dilucidar el hecho, y en aquél período el señor M. fue suspendido. Esta medida se llevó a cabo conforme constancias de fs. 25/40 (originales en sobre reservado Nº 2115), por el Consejo de Administración del Sanatorio, la Dirección Médica del Policlínico, con la colaboración de enfermeros, médicos y jefes de personal,

resultando acreditado el suceso investigado por lo que se procedió a despedir al actor, conforme carta documento de fecha 15/1/2007.

La parte demandada también aportó un acta notarial de fecha 10/1/07, mediante la cual se ratificó la denuncia presentada por la señora S.. De ella se extrae que el día 19 de diciembre de 2006 se presentó en la guardia del Policlínico acompañando a su amiga O., citada por el doctor L. para una intervención quirúrgica mamaria que se efectuó a las 19:30 horas, permaneciendo internada en la guardia hasta el día siguiente en que fue dada de alta. Se expresa, además, que la misma paciente había sido operada el día 24 de octubre de 2006, en el mismo lugar y por el mismo profesional, y que le cobró $1000 por la primera operación y $300 por la segunda, sin darle ningún recibo.

El actor no desconoció, ni redarguyó de falsedad, dicho instrumento, por lo que su contenido debe reputarse reconocido. Si bien el mismo sostiene ante esta instancia que “los dichos de éste valen como una simple denuncia o manifestación de una persona con interés en el juicio” ello no resulta exacto pues, conforme jurisprudencia que comparto,

el acta labrada mediante escritura pública constituye un instrumento público en los términos del art. 979 del Código Civil, de modo que es fehaciente prueba por sí misma de lo que en ella se expresa, y la única vía posible para quitarle su efecto es la acción de redargución de falsedad

(CNAT,

S.V., “M.E. c/ Macusa Manufacturas del Cuero SA

s/ despido”).

La parte actora también sostiene, que los acuerdos en crisis celebrados por la fallida, dejaron de tener aplicación tres años después de la apertura del concurso (noviembre de 2006) y que, por ello, la accionada debería haber dado cumplimiento con el sumario previo que establece el art. 6

del decreto ley 22212/45, pero ello no es correcto.

974/2008

La demandada se encuentra atravesando su concurso preventivo de acreedores, habiéndose presentado en convocatoria el 23/11/2003. Pero, en abril de 2005, celebró

el convenio colectivo de crisis OSPLAD- FEMECA numero 78/2005, ordenado por el art. 20 de la ley de concursos y quiebras y homologado por el Ministerio de Trabajo (ver informe de la Federación Médica Gremial de la Capital Federal a fs. 208/229).

Siendo, entonces, únicamente aplicable el convenio de crisis, es claro que no correspondió efectuar ningún sumario previo para disponer el despido, pese a que, como he analizado antes, la demandada investigó todo lo ocurrido.

Por otra parte, adhiero a la postura que expresa que la “interpretación que hace la recurrente podría llevar al absurdo de que en un concurso que lleva más de tres años de apertura, las partes colectivas se encontraran impedidas de llegar a ningún tipo de acuerdo en el marco de la crisis, por encontrarse vencido el plazo por el que podrían pactar un convenio” (CNAT, S.I., “D.J.G. c/ OSPLAD s/

diferencias de salarios”, SD Nro. 98411 del 31/8/2010).

Coincidentemente con lo resuelto por el juez a quo,

entiendo que la accionada ha logrado acreditar con la prueba obrante en el expediente (informativa y declaraciones testimoniales de ambas partes), las causales por las que despidió al doctor M..

Entiendo que el mismo, incurrió en un incumplimiento contractual gravísimo y violó el deber de buena fe que debe imperar entre las partes, máxime cuando, como en el caso de autos, la profesión del actor y su juramento hipocrático, le imponían obrar con mayor prudencia.

Por ello, y en función de todo lo expuesto, propicio confirmar lo resuelto en primera instancia acerca de la procedencia del despido dispuesto.

III)Por su parte, la demandada se queja porque alega que no existe prueba acerca de que el trabajo que realizó el actor, con anterioridad al 1/9/2003, fuera en relación de dependencia. Afirma que los servicios médicos prestados entre el 8/9/2000 y el 1/9/2003 no se encontraron dentro de la presunción del artículo 23 de la LCT, sino que éstos fueron prestados como profesional autónomo. Solicita que se revoque la sentencia en este sentido, como así también, las multas del art. 1 de la ley 25323, del art. 45 de la ley 25345 y la obligación respecto de la entrega de nuevos...