Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 24 de Agosto de 2010, expediente 16.863/10

• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del B.P., 24 de agosto de 2010

AUTOS Y VISTOS: Este expediente Nº 16863/10 (Registro de Cámara),

caratulado: “M., M. c/ O.S.E.C.A.C. s/ Amparo”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes.

Y CONSIDERANDO QUE:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) proveer a la amparista, en el plazo de 72 horas, la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida in vitro mediante técnica ICSI y posterior transferencia embrionaria, todo ello bajo caución juratoria (v. fs. 35/37 vta. y 26/28, respectivamente).

2. Los agravios de la recurrente son:

   1. Improcedencia de la acción de amparo atento que no existe carácter manifiesto de la infracción jurídica que se le atribuye a la demandada, como así tampoco USO OFICIAL

      constancia alguna de la naturaleza médico-científica que sustente atención inmediata de las prestaciones requeridas, de modo que el reclamo efectuado queda desprovisto de la protección jurisdiccional urgente, expedita y de carácter excepcional de la acción de amparo.

      En tal sentido, señala la recurrente que de los certificados médicos acompañados surge que a los actores, tras tres intentos de inseminación sin resultados positivos, se les indicó como último recurso un nuevo intento por procedimiento ICSI, no habiendo constancia alguna de que sea necesario un tratamiento de urgencia.

   2. Tampoco sería procedente una medida cautelar innovativa como la dictada en autos, que implica de por sí la consumación del derecho reclamado en la demanda, por lo que la recurrente considera que el a quo anticipa el resultado de la cuestión de fondo que debe ser objeto de la sentencia definitiva.

      Asimismo, de resultar triunfadora en el proceso principal, la demandada correría el riesgo de no poder repetir lo pagado, afectando así el patrimonio de todos los afiliados a su cargo.

   3. D. mismo modo, se agravia la demandada de la falta de inclusión del tratamiento en el Programa Médico Obligatorio y en la Administración de Programas Especiales, debiendo destinar para su cobertura fondos que no fueran contemplados por ella, afectando así su patrimonio y consecuentemente, a todos los beneficiarios de OSECAC.

3. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la acción de amparo interpuesta contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles tendiente a obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida ICSI al que debe someterse la amparista a raíz de los problemas de fecundación que sufre.

   En este sentido, señala la señora M.M. que ha sido diagnosticada mediante laparoscopia ginecológica, con un cuadro de obstrucción tubaria bilateral irreversible.

   Sostienen que tras el diagnóstico efectuado por el D.M.R., el mismo indicó como único medio para lograr el embarazo el tratamiento de Fertilización In Vitro previa inducción de ovulación con FSH, HMG y HCG.

   Asimismo, relata que, junto a su pareja, el señor D.M.U., se efectuaron un tratamiento de fecundación asistida que incluyó tres inseminaciones intrauterinas con un gasto total de $ 4.200, sin que éstas arrojasen resultados positivos y agravando el estado anímico de la actora ante los sucesivos estudios y los posteriores fracasos.

4. A fojas 15 consta la documental médica que da cuenta que la señora M.M. de 34 años presenta un cuadro de obstrucción tubaria bilateral irreversible, indicando como único medio para lograr el embarazo el tratamiento de Fertilización In Vitro.

   A fojas 16 constan los gastos afrontados, tanto para la realización de la laparoscopia operatoria como de las tres inseminaciones intrauterinas a las que fue sometida la señora M..

   Por último, a fojas 17 obra el presupuesto del tratamiento en cuestión efectuado por el Centro Especializado en Tratamientos para la Mujer GENS, por la suma de PESOS TRECE MIL CUARENTA ($ 13.040).

5. En primer lugar, corresponde destacar que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283: 335; 300: 1231; disidencia del juez B. en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez M. en Fallos: 326:2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede resultar en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias ( Fallos: 299: 358, 417;

   305: 307; 307: 444; 327: 2920).

   En tal sentido, las particulares circunstancias que rodean el caso,

   por encontrarse comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimientos...