Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - Sala II, 24 de Febrero de 2009, expediente 64.612

• Fecha de Resolución: 24 de Febrero de 2009
• Emisor: Sala II

Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 64.612 Sala II Secr. 1

Bahía Blanca, 24 de febrero de 2009.

VISTO: En acuerdo el expediente nro. 64.612 de la secretaría nro. 1,

caratulado: "A.M., V.R., c/ Estado Nacional -Gendarmería Nac.-, s/ Nulidad - Inconstitucionalidad - Daños y Perjuicios - Benef. L.. sin Gtos.", venido del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, para resolver el recurso de apelación interpuesto a f. 178 contra la sentencia de fs. 167/173.

El señor Juez de Cámara, doctor N.L.M., dijo:

1ro.) Por apoderado, el actor requiere que se deje sin efecto la disposición del Director Nacional de Gendarmería que dispuso su retiro obligatorio a partir del 1/2/05, y se lo reincorpore a la actividad con pleno reconocimiento de la antigüedad, destino y grado. Asimismo, solicita el pago de una indemnización en concepto de los daños y perjuicios,

materiales y morales, que alega haber sufrido como consecuencia de los procedimientos que califica de ilegítimos, ilegales y restrictivos de su USO OFICIAL

derecho de defensa, llevados a cabo desde el año 2002, por los cuales se le impusieron sucesivas y arbitrarias sanciones hasta llegar a la determinación de su retiro.

Asimismo pide que se declare la inconstitucionalidad del ReglJustMilGendNac. (decr. 712/89): 218 2do. § (que establece que las faltas leves se castigan sin otra formalidad que la de notificar al castigado);

y de la Directiva del Director Nacional de Gendarmería contenida en el mensaje de tráfico oficial nro. 227/00 (por la cual se dispuso que los subordinados deberían abstenerse de utilizar cartas documentos y de efectuar manifestaciones que afectaran la autoridad y la disciplina que rige la institución, tales como la amenaza de promover acciones judiciales).

2do.) A fs. 167/173 el Sr. juez a quo rechazó in toto1 la demanda,

con costas.

Para así decidir, sostuvo que a la relación entre actor y demandado se aplica el Código de Justicia Militar y la ley 19.349 (de Gendarmería Nacional), en la que se desenvuelve una especial actividad disciplinaria. Tuvo en cuenta que en el legajo del Sr. A.M. constan compromisos de servicios en los que la autoridad superior se reserva el derecho de rescindir la relación por diversas causas, y en los que el actor declara conocer la normativa aplicable a la relación.

Argumentó el a quo que las facultades disciplinarias se hallan normadas en la reglamentación específica y que el examen que puede hacer el juez se restringe al control de legitimidad y legalidad de los procedimientos llevados a cabo, pero que no puede entrar a considerar cuestiones de mérito. Concluyó, en este sentido, que no se demostró la existencia de un daño resarcible.

En cuanto al daño moral reclamado en virtud del móbbing que el actor dice haber padecido, señaló que la única prueba al respecto es la pericia psicológica practicada en autos, y que en ella la experta no consideró las particularidades de la relación, que implica el sometimiento a normas de fondo y forma que estructuran la institución castrense.

Finalmente, rechazó el planteo de inconstitucionalidad por entender que constituye una declaración sumamente gravosa que exige un examen restrictivo atento a la separación de los poderes gubernativos.

3ro.-1) Contra dicho pronunciamiento interpuso apelación la parte actora a f. 178, la que fundó a fs. 192/203 sobre la base, en síntesis, de lo siguiente: a) El juez de grado debió analizar y no lo hizo si la demandada cumplió con los pasos procesales administrativos para decidir, si se garantizó el derecho de defensa del actor, y si los hechos a él atribuidos eran veraces o un mero capricho de la demandada; b) Se sancionó

administrativamente al actor por la supuesta comisión de un delito, sin siquiera requerirle descargo previo, cuando lo correcto hubiera sido que la demandada formulara denuncia penal; c) A partir de ese momento comenzó una persecución por la cual el actor fue sometido a sucesivas y arbitrarias sanciones. Los recursos interpuestos contra las mismas no significaron el respeto del derecho de defensa, ya que se ha llegado a sancionar al actor por el hecho de interponer recursos reglamentarios; d)

En cuanto al rechazo del daño moral, la pericia tenida en cuenta por el a quo debió evaluarse conjuntamente con otras pruebas aportadas, como el informe pericial anteriormente producido por la licenciada M.G. y la prueba documental aportada de la que surge los términos calumniosos e injuriantes con los que la demandada se refería al actor en sus escritos,

órdenes y comunicaciones. Además, en este aspecto, el sentenciante exige un nivel de certeza que requeriría una prueba imposible en un ámbito en que todo le fue retaceado.

3ro.-2) La parte demandada no contestó el traslado que le fue conferido (c.fr. f. 206).

1 In totum, escribe, con olvido de que las partículas de la oración que son invariables en castellano (salvo en género y número) son variables (i. e., declinan) en la ruda lengua del Lacio, como también, v.gr., en griego, alemán, polaco y ruso, ínter aliæ.

Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 64.612 Sala II Secr. 1

4to.-1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el Poder Judicial se encuentra investido de la potestad de revisar los actos emanados de la administración, con la posibilidad de controlar no sólo la regularidad sino también la razonabilidad de las medidas que los funcionarios hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, y que los jueces pueden anularlas cuando aquéllos incurriesen en arbitrariedad manifiesta (Fallos, 308: 727, "D' A."; LL, 1986-D, 123)2.

El actor predica un accionar rectilíneo y coherente de la institución de seguridad encaminada a preparar el camino para el desemboque en su apartamiento de las filas. En resumidas cuentas, una desviación de poder3 (LNacPtosAdms: 7-f, 1er. §). Como por otra parte impugnó escrupulosamente todas y cada una de las decisiones en su contra, hasta agotar la vía, ha dejado casi expedito aquel camino para una amplia revisión judicial.

4to.-2) Debe puntualizarse sin embargo que la demanda focalizó su USO OFICIAL

ataque contra la decisión que lo declaró inepto para el servicio y lo relajó a la disponibilidad. El rechazo de su reclamo a este respecto se produjo por DDNG "R" 259 de 28/10/04, la cual fue notificada eficazmente al afectado el 14/2/05 (fs. 765/766 y 789/v. del legajo personal). La demanda fue articulada el 22/6/2005 (f. 31), es decir, dentro del plazo de caducidad estipulado por la LNacPtosAdms: 25 (cuya aplicabilidad al sub exámine resulta claramente de ella misma: 2-a, 2do. §).

Pero no ocurre lo mismo con la impugnada expresamente a f. 10-

II, i. e. la que decidió justamente el retiro obligatorio de A.M. (DDNG 178/05 de fecha ¿20?/1/05, fs. 813/814 del mismo legajo), con base en la ley 19.349: 87-d. Si bien no consta la notificación a éste, la misma resulta inequívocamente de lo actuado en el memorando "P"

08/2005 que da instrucciones a los retirados que mudan de domicilio, y que fue puesto en su conocimiento el 2/2/2005, según consta en la documentación aportada por el propio actor. Ya que en este caso no se pidieron vistas ni aclaratorias, cabe presumir el pleno conocimiento de A.M.. Desde esa fecha hasta la del cargo de f. 31, sí transcurrió

el plazo de caducidad mencionado, lo cual obsta a la habilitación de la instancia. En la demanda se mienta imprecisamente a la Secretaría de Seguridad dependiente actualmente del Ministerio de Justicia, Seguridad 2 Esto mismo sostiene C. en un enjundioso artículo aparecido en La Ley nro. 187

de 29/9/2008 (pp. 1/6) bajo el título La prohibición de arbitrariedad y el control...