Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 18 de Diciembre de 2009, expediente 11.250

• Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2009

Cámara Nacional de Casación Penal Causa N° 11

M., J. A. s/r e inconstitu Sala

III. C.N.

REGISTRO Nº 1862/09

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de diciembre de dos mil nueve, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores E.R.R., A.E.L. y L.E.C., bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, con el °

objeto de dictar sentencia en la causa n° 11.250 “M., J.A. s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, con la intervención del Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. J.M.R.V. y de la señora Defensora Pública Oficial, Dra. E.D., por la defensa del imputado.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: Catucci, L., R..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La Sra. Juez Dra. L.E.C. , dijo:

PRIMERO:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta S. en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 465/477 por la defensa del imputado contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en Menores n° 1

de esta ciudad (fs. 446/460 vta.) que condenó a J.A.M. “... por resultar autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa -causa n° 4930-

y coautor penalmente responsable de los delitos de robo en grado de tentativa y robo con armas -causa n° 5198- los que concurren en forma real, a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas...

.

Concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisión de fs. 478/479, la impugnación fue mantenida en esta instancia, según surge del escrito glosado a fs. 485.

Puestos los autos en Secretaría por el término de diez días, a los fines dispuestos por los artículos 465 primera parte, y 466 del ordenamiento ritual, se presentaron la Defensa Oficial solicitando que se haga lugar a los recursos de casación e inconstitucionalidad deducidos (fs. 487/491 vta.), mientras por su parte la Fiscalía peticionó su rechazo (fs. 493/495).

Finalmente habiéndose cumplido con la audiencia prevista por el artículo 468 del código de formas, según constancia actuarial de fs. 344, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO

1. La defensa encarriló su recurso de casación e inconstitucionalidad en los motivos previstos en el artículo 456 y 474 de nuestro ordenamiento ritual por considerar que el monto de la pena impuesta a M. carece de debida fundamentación y no se ajusta a las pautas previstas en los artículos:

   123 y 402 inc.2°del Código de procedimiento, 40 y 41 del Código Penal,

   incurriéndose así en una violación al principio de proporcionalidad mínima de la pena y de culpabilidad por el hecho (arts. 18, 19 y concordantes de los pactos mencionados en el art. 75 inc. 22 de la C.N.).

   Manifestó la recurrente que en el fallo sólo se esbozaron pautas genéricas como ser: “... la naturaleza, gravedad, modalidades y características de las acciones criminales perpetradas...” sin establecer relaciones con las circunstancias del caso con lo cual la individualización punitiva aparece como meras afirmaciones dogmáticas sin base alguna en los hechos de la causa.

   Expresó la defensa que si bien a M. se le imputan tres hechos delictivos en concurso real no es esa pauta suficiente para apartarse del mínimo legal toda vez que no se advierte en ellos una gravedad especial diferente a las contenidas en los artículos 166 inc. 2° y 164 del Código Penal. Señaló que los hechos acaecieron en plena luz del día, por escasos minutos, sin ejercer violencia física sobre las víctimas, que sólo tuvieron una retención ocasional y que los desapoderaron de tan sólo seis pesos, alguna documentación y bienes de escaso valor patrimonial -en el caso de B.- mientras que los otros dos quedaron en grado de conato.

   Aparte dijo que se le debió aplicar una pena sensiblemente inferior al establecido en el artículo 166 inciso 2°, primera parte, del C.P., pues M. padece de epilepsia, enfermedad neuropsiquiátrica, desde su niñez, lo que le restringió su autodeterminación.

   Señaló que si bien el tribunal concluyó en que disentía con la posición de la defensa sobre la falta de capacidad de culpabilidad de M., lo cierto es que, tal como surge del acta de debate, lo que se planteó no fue eso sino un supuesto de imputabilidad disminuida.

   Entendió que los sentenciantes debieron haber declarado la inconstitucionalidad del mínimo legal del artículo mencionado, habida cuenta que −2−

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   éste no guarda relación con la culpabilidad disminuida de su pupilo ya comentada. Agregó que “... los mínimos de las escalas penales son meramente indicativos, imponiéndosele la obligación a los jueces de apartarse de ellos si el grado de culpabilidad indicaría la necesidad de establecer una pena menor. Ello,

   por aplicación de principios constitucionales que he mencionado -principio de proporcionalidad mínima y culpabilidad- que deben regir por supremacía jerárquica la aplicación e interpretación del derecho ordinario -por caso arts. 40 y 41 del CP (...)

   .

   Trajo a colación la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal en el fallo M. 1022. XXXIX “M., D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado”, en el cual se sostuvo que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor la cual se determina según el ámbito de autodeterminación que haya tenido para ejercer su conciencia moral en la situación en la que actuó y con relación a sus capacidades personales.

   Luego, puso de resalto que si bien el tribunal tuvo en consideración como elementos atenuantes la condición socioeconómica de M., su escasa instrucción, el hecho de ser primario, su juventud, estado de salud y la impresión obtenida en la audiencia -sin indicarse cuál fue- sólo se refirieron genéricamente al estado de su salud.

   Además dijo que el justiciable desde los 13 años de edad tiene una fuerte adicción a los estupefacientes y al alcohol, adicción que junto a su enfermedad neuropsiquiátrica estaban descompensadas a la época de los hechos.

   Puso de resalto que surge de la historia clínica obrante a fs. 314 vta.,

   que casi un mes después del hecho que se investiga en la causa n° 4930, su defendido padeció una crisis epiléptica generalizada debiendo ser internado por cuatro meses en una comunidad terapéutica de la que egresó en noviembre de 2007, porque presentaba episodios de auto y heterolesión.

   Recordó asimismo que el justiciable al momento de prestar declaración indagatoria dijo que el 25 de enero de 2008 se encontraba “empastillado”, situación que se condice con la informada por los profesionales del Cuerpo Médico que aconsejaron un tratamiento curativo (cfr. fs. 327).

   Señaló la defensa que la juventud de la persona -18 años-, apenas −3−

   por encima del límite de persecución penal fijado por la ley 22.278, es una cuestión a evaluar al imponer la pena.

   Hizo referencia también como atenuantes a la falta de antecedentes penales y su pertenencia a un hogar desintegrado, circunstancias que denotan que la pena impuesta resulta ser excesiva y arbitraria, en franca colisión con la finalidad de resocialización.

   Finalmente, solicitó que se haga lugar a los recursos de casación e inconstitucionalidad y, en consecuencia, se case la sentencia resolviendo el caso conforme a la ley e hizo reserva del caso federal.

2. Durante el término de oficina, la señora Defensora Pública Oficial de Cámara, compartió los argumentos desarrollados por la Dra. Turano y agregó algunas consideraciones.

   En primer lugar, en relación a la causa n° 5198, indicó que se inobservó el articulo 140 del ordenamiento ritual toda vez que no existió un “testigo de actuación” que pudiera dar fe de los elementos que le fueron secuestrados a su defendido, pues fueron convocados con posterioridad al hallazgo y su participación tuvo como único fin asignarle legalidad y legitimidad a un procedimiento en el cual no participaron.

   En consecuencia pidió la nulidad del acta de secuestro por haberse violado la garantía del debido proceso legal y el derecho a la privacidad del imputado.

   En segundo término, solicitó la absolución de M. por falta de prueba suficiente que permita determinar su autoría en los hechos que dieron origen a la causa n° 5198. Apuntó la falta de reconocimiento del procesado en el hecho.

   En tercer lugar, invocó en subsidio el error en la calificación legal en el entendimiento de que el caso debió ser subsumido en el tipo penal previsto en el artículo 164 del Código Penal dado que un cuchillo no puede ser considerado arma.

   Apoyó la argumentación de la defensa anterior en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del mínimo legal de la pena prevista en el artículo 166 inc. 2° del C.P., sobre la base de que “la existencia de un mínimo legal soslaya el principio de culpabilidad por el acto e, incluso, en casos como los aquí analizados, los de humanidad, dignidad y proporcionalidad de las penas.”.

   −4−

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   Concluyó en la misma petición que su anterior en grado.

   c)El señor F. de Cámara durante el término de oficina, requirió

   el rechazo de las vías de impugnación planteadas.

   En torno a la imputabilidad disminuida alegada por la defensa,

   señaló que “...la imputabilidad es un concepto normativo; se trata de una forma de imputación y, como tal es materia de la exclusiva competencia del juzgador.

   Ello así en tanto ha sido superada la concepción patológica de la imputabilidad en cuya virtud la decisión sobre tal extremo era atribuida al perito psiquiatra,

   reduciéndose la facultad judicial a la mera apreciación procesal del peritaje, bien sea rechazándolo u homologándoselo.

   . Se trata de un concepto empírico-cultural complejo; “... el sustrabiológico, psiquiétrico o psicológico no agota su esencial consistencia, la cual...