Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala A, 7 de Septiembre de 2023, expediente CIV 104832/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Camara Civil - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA A
L. J. L. s/ AUTORIZACION
(J.H.)
EXPTE. N° 104832/2022 -J. 25-
RELACION N° 104832/2022/CA001.-
Buenos Aires, septiembre de 2023.-
Y VISTOS:
Y CONSIDERANDO:
-
Que vienen estos autos a conocimiento de esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto contra el pronunciamiento del 13 de junio de 2023, en tanto deniega la autorización solicitada por la peticionaria para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge.-
-
Liminarmente, cabe señalar que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem.-
El proyecto de Código Civil y Comercial regulaba la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida.
Así, el art. 563 establecía lo siguiente: “en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a. la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de Fecha de firma: 07/09/2023
Alta en sistema: 08/09/2023
Firmado por: C.A.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.P., JUEZ DE CAMARA
su fallecimiento. b. la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.-
La Comisión Redactora del proyecto dejó plasmado que “se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación ‘post mortem’, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición,
pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual se presta el consentimiento al sometimiento de las técnicas o en un testamento”.-
El aludido texto no fue aprobado y,
por tal motivo, no integra el articulado del Código Civil y Comercial.-
Luego de la sanción del Código Civil y Comercial, hubo dos proyectos que intentaron seguir el mismo camino, aunque mejorado. En ese sendero, se presentó el primero bajo el número 0091-D-2017 el día 02/03/2017,
sobre un régimen completo de TRHA, que contenía 124 artículos, los cuales trataban diferentes temáticas englobadas en dichas técnicas, entre ellas la fertilización post mortem. El art. 30
proyectaba como principio que el fallecimiento de una persona equivalía a la revocación de su consentimiento, aunque establecía una excepción siempre que se den los requisitos siguientes: a)
que la persona consienta en el correspondiente Fecha de firma: 07/09/2023
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Firmado por: C.A.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.P., JUEZ DE CAMARA
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formulario de consentimiento informado que sus gametos o los embriones producidos con sus gametos sean transferidos después de su fallecimiento, y b) que la inseminación o la transferencia del embrión se produzca dentro del año siguiente al deceso. Por último, agregaba que queda prohibida la extracción post mortem de material genético, conforme a los arts. 55 y 56
del Cód. Civ. y Com. Por último, el proyecto 2149-D-2020 de "Fertilización post mortem :
incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación", intenta modificar la normativa fondal nacional con lo siguiente: a) la incorporación de un art. 561 bis, que establece exactamente lo mismo que lo señalado en el proyecto anterior; b) la modificación al art.
562, que se refiere a la voluntad procreacional,
estableciendo: "Art. 562: Voluntad procreacional.
Los/as nacidos/as por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos/as de quien o quienes prestan su voluntad procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560, 561 y 561 bis, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos"; c) la modificación del art. 2279, disponiendo: "Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo previsto en los arts. 561 bis y 562; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento" (conf. N., F.P.F. de firma: 07/09/2023
Alta en sistema: 08/09/2023
Firmado por: C.A.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.P., JUEZ DE CAMARA
Fertilización post mortem: los silencios normativos y las voces judiciales. Comentario a un fallo que sí
, Publicado en: RDF 2022-IV, 44,
Cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2022).-
Ahora bien, frente a la ausencia de una regulación específica sobre esta temática,
corresponderá resolver la petición judicial instaurada bajo el prisma de la normativa vigente.-
Es decir, no basta con que no exista una prohibición expresa para considerar que, en todos los casos, serán procedentes los pedidos tendientes a obtener la autorización judicial para realizar tratamientos de fertilización post mortem.-
El art. 59 del Código Civil y Comercial regula las condiciones que deber reunir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. Asimismo, establece que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.-
Luego, el art. 560 del Código Civil y Comercial trata acerca del consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida del siguiente modo: “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones ” (se aclara que el subrayado nos pertenece).-
El art. 561 del ordenamiento de fondo establece la forma y requisitos del consentimiento: “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos Fecha de firma: 07/09/2023
Alta en sistema: 08/09/2023
Firmado por: C.A.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.P., JUEZ DE CAMARA
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previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.-
En tal sentido, se ha dicho que el gameto masculino (espermatozoide) es una célula cuya función consiste en la formación de un cigoto al unir el espermatozoide con un óvulo.
Este cigoto dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa potencialidad fecundante hace que los gametos se encuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad de la persona humana” (cfr. 1004 del CCyC) y tampoco integran la herencia de la persona muerta. De manera que la posibilidad de utilizar y transferir aquellas células queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (ver arts. 51,
53, 56 y 264 última parte del CCyC). Entonces, si para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar “el consentimiento previo, informado y libre de las personas”; si ese consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (cfr. art. 560 CCyC) y “es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (cfr. art.
561 CCyC) resulta imposible concluir que hay Fecha de firma: 07/09/2023
Alta en sistema: 08/09/2023
Firmado por: C.A.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: S.P., JUEZ DE CAMARA
consentimientos presuntos para después de la muerte (conf. CNCiv., S.B., autos “., M. H. y otros s/ autorización” del 3/4/18).-
En similares términos, se ha dicho que el consentimiento informado, entendido como la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibida la información clara,
precisa y adecuada, constituye la expresión de la noción de dignidad, en tanto la persona puede manifestar su voluntad de hacer o no hacer determinado tratamiento o práctica. El respeto de los requisitos básicos de libertad, competencia e información suficientes, completan el escenario compatible con los derechos humanos y en definitiva con la noción de dignidad. De allí que los recaudos para formalizar e instrumentalizar el consentimiento informado sean precisos y puntuales, garantizando la participación de la persona en los procesos que atañen a su intimidad, su vida, su autonomía, de manera libre y plena. Relacionado con los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación sobre el consentimiento en las TRHA advertimos, que el Código de fondo de manera expresa, precisa las formalidades del mismo. El...
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