Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 29 de Agosto de 2011, expediente 33.329/2007

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA N° 92.710 CAUSA N° 33.329/2007 “PASSANNANTE LUIS MIGUEL

C/ TIM S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”. JUZGADO N° 64

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,

a 29 de agosto de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.R.C. dijo:

El actor y la codemandada TIM SA, apelan el pronunciamiento de grado (fs. 320/323 y fs. 317/318).

Para un mejor tratamiento de las cuestiones sometidas a la alzada, corresponde atender en primer lugar los agravios de la codemandada TIM SA. La misma se queja porque, si bien admite que el despido dispuesto por el empleador, ocurrió más allá del plazo que contempla el art. 92 bis de la LCT, sin embargo, a su entender, la juzgadora incurre en un error jurídico,

que no amerita consentir el pronuncimiento, ya que en el caso,

resulta de aplicación el art. 41 del CCT 74/99. Asimismo se queja,

porque la sentenciante hizo lugar a las indemnizaciones previstas por el art. 2 de la ley 25.323 y art. 80 de la LCT.

El primer aspecto de la queja no resulta atendible, toda vez que ese argumento no fue sometido a conocimiento de la instancia previa, por lo que, en el marco de lo dispuesto por el art. 277 del CPCCN, al tribunal de alzada le está

vedado pronunciarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de grado.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar al sólo título ilustrativo, que si bien la norma invocada por la quejosa,

admite la ampliación del período de prueba establecido en el art.

92 bis de la LCT a seis (6) meses, ella también dispone que “La contratación de trabajadores a prueba no podrá exceder el 20% de la totalidad del plantel de la empresa. El cálculo proporcional se efectuará considerando la nómina del personal registrado al cierre del mes calendario inmediato anterior al de la fecha de cada incorporación” (la negrilla me pertenece), extremo este tampoco invocado por la codemandada TIM SA al contestar demanda y consecuentemente no acreditado en autos. Por lo que corresponde,

desestimar la queja de TIM SA en este aspecto y confirmar la sentencia de grado.

En lo relativo a las indemnizaciones del art.

2 de la ley 25.323 y art. 80 de la LCT, la queja de la demandada TIM SA no cumple con lo dispuesto por el art. 116 de la ley 18.345, pues como concluyó la magistrada, su admisibilidad se Expte. N° 33.329/2007

encuentra viabilizada con las piezas remitidas por el actor a fs.

70 y 72, extremo que la apelante no controvierte mínimamente. Por ello propicio en este aspecto, declarar desierto el recurso de la apelante.

El actor se queja porque la sentenciante concluyó que, en el caso, no se encuentra acreditado que respondiese a las órdenes e instrucciones precisas del personal superior de APSA, y que las tareas realizadas resultasen propias e indispensables de la actividad de aquélla.

Considero que asiste razón al actor.

El mismo, al demandar, sostuvo que comenzó a trabajar a las órdenes de TIM SA como peón de maestranza, que sus tareas específicas consistían en mantener la limpieza de los patios de comida de los Shopping Alto Palermo (APSA) y Abasto Shopping, ambos de titularidad de APSA, realizando la limpieza de las mesas, baños, pasillos, vaciado de ceniceros, en los centros antes mencionados, además de la recolección de bandejar y sobras que dejaban los clientes de la codemandada que asistían a comer en sus patios de compras (fs. 4vta.).

El reclamante, también dijo que la demandada TIM SA era quien proveía al personal de limpieza para los diversos Shopping –Abasto Shopping y Alto Palermo Shopping- que explota la codemandada APSA, porque no podría negarse la responsabilidad solidaria de APSA. Refiere también, que en lo que respecta a la responsabilidad solidaria de la empresa APSA, toda vez que se encontraba bajo la dependencia técnica de ésta, y que era el personal de APSA quien controlaba su horario de ingreso y egreso,

establecía el sistema de fichado, y hasta fue su personal superior quien le negó tareas en última instancia. Por otro lado, no podría dejarse de lado que era, en definitiva, APSA la beneficiaria principal de su prestación, habiendo delegado un aspecto principal u accesorio, pero ineludible de su actividad. Concluye que, de lo expuesto, de derivaría la responsabilidad solidaria de ambas demandadas en los términos del art. 30 de la LCT (fs. 6vta./7).

La demandada Alto Palermo SA, al contestar demanda, en la negativa general, negó que mantuviera la limpieza de los patios de comida de los shopping Alto Palermo y Abasto, que su mandante hubiera dado órdenes al trabajador, que ella fuese solidariamente responsable de las deudas de la codemandada TIM SA

en los términos del art. 30 de la LCT; que la actividad de TIM

fuese propia e indispensable de la actividad desplegada por Alto Palermo SA (fs. 48 y vta.).

E.. N° 33.329/2007

Admite, que el actor se desempeñó para TIM

SA, que es una entidad organizada en forma de empresa, que presta servicios de limpieza a establecimientos que los contraten.

Reconoce que su representada, Alto Palermo SA, es una empresa que se dedica a los negocios inmobiliarios. Entre ellos, su actividad principal es la construcción y/o adquisición de los centros comerciales popularmente conocidos como “Shopping center”, para luego proceder a la locación de sus locales, por lo que de ninguna manera se puede pretender vincularla con la parte actora. En especial, porque el servicio de limpieza no constituye bajo ningún punto de vista la actividad normal y específica de ALTO PALERMO SA

(fs. 48/49). Admitió expresamente “…que Alto Palermo SA mantuvo una relación comercial con la empresa que empleaba a la accionante, para que desarrollara la prestación de servicios de limpieza, a cambio de un precio mensual” (fs. 51vta., 5to. P..).

Y refiriéndose a TIM SA, sostuvo que “Aún tratándose de una empresa que realiza una actividad absolutamente diferenciada de mi representada, ALTO PALERMO SA ha vigilado estrictamente la actuación de TIM SA en lo que hace al cumplimiento de normas laborales” (el resaltado me pertenece, fs. 54vta., 1er. párr.).

El Sr. P.C., al contestar el punto f) de pericia propuesto por el actor, a saber: “Detalle las categorías, puestos, funciones o lugares de trabajo desde su ingreso” informó que “Con respecto a los puestos, funciones o lugares de trabajo desde su ingreso, no surge claramente de la Poder Judicial de la Nación documentación aportada por la demandada TIM SA, si bien, la demandada ALTO PALERMO SA (APSA) reconoce que mantuvo relación comercial con la empresa que empleaba al accionante para que desarrollara la prestación de servicios de limpieza a cambio de un precio mensual” (fs. 214). Como punto de pericia propuesto por ALTO PALERMO SA con TIM SA, el perito informó “Que según consta en la documentación examinada por éste perito, la relación que ligó a ALTO PALERMO SA con T.S., fue un CONTRATO DE LOCACIÓN DE

SERVICIOS con fecha de realización 26 de enero de 2005, con una duración que consta en su CLÁUSULA DÉCIMA, de veinticuatro (24)

meses, contados a partir del día 1 de febrero de 2005 hasta el 31

de enero de 2007…” (fs. 216 “in fine”/217; arts. 386 y 477 del CPCCN).

Luego, depuso a propuesta del actor,

S.G.I., quien dijo que lo conoce del barrio,

que vio a éste trabajando varias veces en el Shopping Alto Palermo, que lo hacía por la tarde hasta la noche, que levantaba bandejas de las mesas, y también limpiaba las mesas, que no recuerda bien, pero cree que trabajó desde marzo de 2007 hasta los primeros días de julio de ese año, que cree que el actor vestía un delantal azul que decía TIM, que cree también que el actor trabajaba todos los días en el Shopping (fs. 135/136).

E.. N° 33.329/2007

F.M.M.B., (propuesto USO OFICIAL

por la misma parte) dice que conoce al actor de hace doce o trece años del barrio, que lo vio en el Abasto un par de veces, cuando fue a comer por la noche, que sabe que trabajaba limpiando, pero no sabe para quién; que el actor vestía un delantal, pero ahora no recuerda el color; que sabe que comenzó a trabajar en marzo de 2007, que lo hacía desde las 17 hs. Hasta la 1; que también lo vio en ese horario cuando un par de veces concurrió al pelotero que está arriba donde están los videojuegos; lo vio limpiando las mesas y el patio, levantando las cosas, las sobras de las comidas que quedan arriba de las mesas (fs. 131/132).

Julio C.G.L., también por el actor, quien dice que sabe que el mismo comenzó a trabajar en marzo de 2007, que lo hizo en el Abasto, en el patio de comidas,

limpiando mesas, cargando bandejas y también sillas; que sabe que trabajaba los días de semana de 17 a 1 de la mañana y los fines de semana de 18 a 3 de la mañana; que esto lo sabe porque fue en oportunidades al...