Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 3 de Octubre de 2017, expediente CNT 036975/2010/CA002 - CA001

Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2017
Emisor:Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 36975/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA 80687 AUTOS: “LOPEZ, V.H. c/ INC S.A. s/ Acción de Amparo” (JUZG. Nº 49).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 3 días del mes de OCTUBRE de 2017 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda apela la parte demandada cuestionando la decisión de origen que rechazó la causal de despido invocada por la empleadora e imprimió el carácter de discriminatorio al distracto así

intentado, declarando su nulidad y haciendo lugar a la reinstalación con el debido pago de los salarios caídos.

En este sentido la empleadora cuestiona en primer lugar la valoración hecha por la juzgadora de los dichos de los testigos que depusieron en la causa en tanto quedó

suficientemente probado que la agresión verbal hacia los compañeros implicó causal suficiente y grave para justificar su despido.

En este sentido, de la lectura del escrito inaugural surge que el actor fundó su derecho en la norma del artículo 47 LAS y en la ley 23.592, situación última analizada en origen donde se hizo lugar a la acción por discriminación.

En este sentido, artículo 1º de la ley 23.592 expresamente establece:

Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será

obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

No obstante ello, y teniendo en cuenta que los hechos alegados (represalia por afiliación al sindicato de la actividad) encuentra amparo legal en la norma del artículo 47 LAS –especie del principio general consagrado en el artículo 43 CN- que garantiza colectivamente el ejercicio de la libertad sindical, el análisis debe ceñirse a dicho planteo. En oportunidad de dictar el fallo de primera instancia en autos “B., C. c/ Pepsico”, expresé que si el distracto obedeció a una represalia por el ejercicio de una acción sindical la norma del artículo 47 LAS establece:

Fecha de firma: 03/10/2017 Alta en sistema: 04/10/2017 1 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20104844#190052487#20171003111844849 Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

De ello surge que no se ampara un status de hecho (el carácter de delegado)

sino que se protege a cualquier trabajador poniéndose a cargo del juez la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. De todas formas, lo que debe analizarse no es si el actor era activista, sino, si el acto es una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical.

En este punto, previamente, resulta necesario realizar una digresión que ponga de relieve la diferencia entre las figuras similares de discriminación, igualdad de trato y represalia antijurídica, que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien todas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.

En primer lugar, es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición de discriminación de M.I. (2009:49) que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar”

como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”.

Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.)1.

Como señala M.V. (2000:137): “La reforma de dicha ley en 1976, cambia la redacción, que es la que mantiene como artículo 81, y se refiere a las discriminaciones arbitrarias, fundadas “en el sexo, la religión o la raza, que no ocurren ´cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad, o contracción a sus tareas por parte del trabajador': Se advierte que 'el nuevo texto prefirió explicar con algo más de detalle cual es el tratamiento desigual, que puede calificarse de arbitrario, y cual es aquél que resulta legítimo' (B.P., Goldín e Izquierdo, La reforma de la ley de contrato de trabajo. Ley 21.297, pag. 89, de. Z., Buenos Aires, 1976). Por otra parte, todo ello debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 17 de la LCT, Fecha de firma: 03/10/2017 Alta en sistema: 04/10/2017 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20104844#190052487#20171003111844849 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común. Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta como práctica social discriminatoria.

No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio”

(V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada del agresor.

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué

características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

En un análisis de este tipo se presupone su “no-normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad). (V., 2006:17).

Las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a las que se les adjudica un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría.

No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas “... cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”, es el error conceptual que obligó a M. a distinguir una discriminación aceptable y una discriminación inaceptable. El tema central es que cuando una diferencia es observable en un...

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