Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 31 de Mayo de 2011, expediente 11.638/11

• Fecha de Resolución: 31 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación "L.B.M.D. C/ PROESTETICA SA Y

OTROS S/ SUMARISIMO S/ INCIDENTE DE APELACION (ART. 250

CPCC)"

Expediente Nº 011638/11 GS

Juzgado N° 3 - Secretaría Nº 6

Buenos Aires, 31 de mayo de 2011.

Y Vistos:

l. Apeló la actora la resolución de fs. 111/112 mediante la cual el Sr. Juez de Grado rechazó el dictado de la medida cautelar pretendida.

Los agravios obran agregados a fs. 145/147.

2. Pretende la accionante el dictado de: a) una tutela anticipada por la cual se efectúe la intervención quirúrgica de reemplazo de las prótesis riesgosas; y b) un embargo sobre bienes muebles.

Relata que, habiendo sido asesorada a efectos de realizarse un implante de siliconas en las oficinas de "Estética Herchz", fue intervenida quirúrgicamente sin ningún contratiempo. Como consecuencia de ello, en la cirugía le fueron colocadas Prótesis Mamarias Prellenas de Gel de Alta Cohesión.

Con fecha 2 de mayo de 2010 tomó conocimiento a través de la información ofrecida por los medios de comunicación que esas siliconas no poseen las caracterísiticas esenciales que la motivaron a adquirirlas. Tan es ello así que finalmente fue prohibida su comercialización en distintos países,

entre ellos, en Argentina mediante la Disposición ANMAT 1501.

Invoca como fundamento de su acción la Ley de Defensa al Consumidor y el art. 2164 del Código Civil por cuanto considera que se configura la existencia de un vicio redhibitorio.

3.1. La petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. De Lázzari, E.,

Medidas cautelares, E.. P., 1997, T I, p. 6).

Puede afirmarse en consonancia que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente vinculadas con el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito (conf. C., citado por Morello-Sosa-Berizonce,

Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Ed. A.P., 1986, T. II-C, pág. 493).

Particularmente, la especie de medida requerida -

intervención quirúrgica de reemplazo de prótesis- encuadra en el CPr.:232 que contempla el dictado de cualquier medida apta para asegurar provisionalmente el resultado de la sentencia, en aquellos supuestos en los que una norma específica no satisface la necesidad del aseguramiento; pero exige la concurrencia de un perjuicio inminente o irreparable que pudiere ocasionarse en la espera de la resolución jurisdiccional.

En el entendimiento antedicho, puede sacarse como primera conclusión que se ve desvirtuada la naturaleza accesoria e instrumental que caracteriza a las cautelares, cuando media coincidencia o confusión entre ella y la finalidad del reclamo principal, en tanto su concreción importaría el logro anticipado de la tutela que se persigue y al que sólo podría accederse mediante el correspondiente dictado de una sentencia de mérito.

No obstante, como todo principio, reconoce excepciones,

las que vienen a vincularse de modo...