Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 10 de Septiembre de 2021, expediente FMP 009531/2020/CA001
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de septiembre de 2021.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: LOPEZ, E.A. c/ AFIP s/
ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD. Expediente FMP 9531/2020, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.-
Y CONSIDERANDO:
I.-Que llegan las actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto el día 12/04/21 por la Dra.
Lucía B. -representante de la parte actora- contra la resolución de fecha 09/04/21, por medio de la cual el Juez de Grado denegó la medida cautelar solicitada tendiente a obtener el cese del descuento/retención y/o la devolución de los montos descontados/retenidos por impuesto a las ganancias, respecto del beneficio jubilatorio que percibe la accionante.
En primer término, el recurrente refiere que el fumus bonus iuris es palmario, pues son numerosos los antecedentes en los que, en causas análogas a la presente, se ha decretado la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, y cita diversos precedentes emanados del Cimero Tribunal.
En segundo término, en relación al peligro en la demora manifiesta que sufre numerosas patologías -de lo que dan cuenta los certificados y estudios médicos acompañados oportunamente- que generan un delicadísimo estado de salud, y agravan su vulnerabilidad.
Por otra parte, en cuanto al monto que le es deducido en concepto de impuesto a las ganancias, manifiesta que le resulta por demás significativo, dado el monto que debe desembolsar en medicamentos, a fin de preservar su bienestar.
Fecha de firma: 10/09/2021
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Finalmente, hace reserva de caso federal y solicita se haga lugar a la presente apelación, revocando el decisorio impugnado y concediendo la medida cautelar peticionada.
Elevadas las actuaciones, encontrándose los autos en estado de resolver conforme auto de fecha 27/08/21- providencia que se encuentra firme y consentida- corresponde tratar el recurso interpuesto.
II) Entrando en el análisis de la medida cautelar denegada, es de señalar que -en el caso- se está cuestionando la aplicación de la Ley 20.628 (arts. 23 inc.
c), 79 inc. c), 81 y 90), y de cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada, respecto del beneficio previsional que posee el actor, quien pretende el cese inmediato de los descuentos y retenciones en sus haberes con imputación al impuesto a las ganancias.
Es cierto que –en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite –por sí solo-
justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si –en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.
La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina-
(Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.
Fecha de firma: 10/09/2021
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe analizar dicho recaudo, lo que no conlleva a realizar una prueba de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino que el juicio de verdad sobre esta materia consiste en atender aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
agota su virtualidad.
Debemos valorar que la pretensión del actor tiene como objeto neutralizar cautelarmente los efectos de una Ley y Resoluciones dictadas en consecuencia;
tampoco debemos soslayar que por vía de principio –criterio aplicado reiteradamente por este Tribunal– las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos habida cuenta de la presunción de validez y legitimidad que poseen; sin embargo, es dable acotar que tal principio no reúne carácter de absoluto, toda vez que debe ceder cuando se impugnan los actos sobre una base prima facie verosímil y se acredita la arbitrariedad de los mismos (Fallos:
250:154; 251:336; 307:1702).
Sin dejar de señalar que en nuestro sistema constitucional, es facultad del Poder Legislativo dictar las leyes y del Poder Ejecutivo aplicarlas o ejecutarlas en base a decretos que encuentran su límite en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, es posible quebrar esa regla de legalidad si se acredita prima facie y con el grado de probabilidad de las cautelares, la arbitrariedad del acto recurrido.
Es claro que si se acredita la existencia de riesgo, y el peligro de daño es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después, a impedir su generación, y en todo caso a contar -a cargo de quien lo provoca- con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata,
reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para Fecha de firma: 10/09/2021
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).
Pero por otra parte, no puede olvidarse aquí que conviven en el marco de estas peculiares peticiones cautelares, dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar en causas judiciales: por un lado de desprotección que muchas veces atañe al administrado, máxime cuando tratamos cuestiones de índole previsional, en las que campean la situación de vejez, y muchas veces también la de indigencia y necesidades inmediatas de cobertura en materia de salud; pero por otro lado,
debe ser también evaluado el hecho no menos cierto que la autoridad Estatal representa, por principio, un interés superior al individual, y el mismo debe ser también resguardado en juicio, máxime cuando nos encontramos frente a una instancia de tutela cautelar.
Por esto último, los Jueces debemos ser sumamente prudentes al evaluar la procedencia de medidas cautelares contra normas o conductas...
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