Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 24 de Mayo de 2011, expediente 9.437/2008

• Fecha de Resolución: 24 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación C. 9437/2008 -

I- “L.A.M. y otro c/ Osde s/ sumarísimo”.

Juzgado Nº: 11

Secretaría Nº: 21

Buenos Aires, 24 de mayo de 2011.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 243 por la actora –cuyo traslado fue contestado a fs. 285/286– y el recurso deducido a fs. 252 y fundado a fs. 273/280

por la demandada —que no fue replicado por la actora– contra la resolución dictada a fs.

231/236, y CONSIDERANDO:

1. El señor juez hizo lugar a la demanda interpuesta por los Sres. A.M.L y A.M.C. contra O. y la condenó a suministrarles la cobertura integral de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, en el establecimiento IFER o en el que proponga la demandada –en tanto se acredite la especialización requerida para la tarea a realizar, con los alcances establecidos en el considerando 5: con el límite que disponga el médico tratante que no podrá superar el número de tres y la preservación de los embriones excedentes –si existieran – para próximos intentos con conservación a cargo de los progenitores. Por otra parte, no admitió la solicitud de cobertura de posible ovodonación. Las costas fueron USO OFICIAL

distribuidas en el orden causado.

2. Esta esa decisión fue apelada por ambas partes.

Los actores circunscriben su disenso a la distribución de costas.

OSDE expone que no puede compararse la prestación objeto de estos autos con la cirugía bariátrica, en la que se pretende revertir el cuadro de salud del paciente.

Argumenta que la prestación reclamada no está prevista en el PMO y agrega que el poder judicial no cuenta con atribuciones para actualizarlo y tampoco con herramientas técnicas para establecer la conveniencia o no de introducir determinada práctica en aquél por los motivos que expone.

Arguye que es el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación, quien tiene la función de actualizar el PMO y el Poder Legislativo Nacional quien puede decidir la incorporación de nuevas prestaciones.

Sostiene que es una obra social que se limita a cumplir con las normas que el Estado en su calidad de garante del derecho a la salud dicta. En este sentido, agrega que en tal carácter no puede ser equiparada con el Estado en cuanto a sus obligaciones.

En cuanto a los tratados internacionales, precisa que el art. 12. inc. 2 ap. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales –citado por el señor juez – debe interpretarse en su alcance a la luz de la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de la Asamblea de las Naciones Unidas cuyos términos invoca.

Manifiesta que se ha omitido considerar la existencia de numerosos proyectos de ley presentados a fin de incorporar los tratamientos de fertilización asistida dentro de las prestaciones que las obras sociales deben cubrir a sus beneficiarios y que ninguno ha prosperado, a su juicio por falta del consenso necesario.

Finalmente, a todo evento, señala que no se encuentra alcanzada por la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.208 y su decreto reglamentario 2980/11 habida cuenta de su carácter de obra social nacional. Agrega que de acuerdo con lo establecido en el art. 7 de la ley y su correspondiente reglamentación, recién a los 90 días desde la constitución del Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida –creado en el ámbito del Ministerio de Salud,

autoridad de aplicación – se sabrá cuáles serán los tratamientos de fertilización asistida que deberán ser cubiertos por las obras sociales provinciales y las empresas de medicina prepaga alcanzadas por la norma.

3. En primer lugar, es del caso precisar que está fuera del debate la afiliación de los accionantes, el diagnóstico médico y la pertinencia de la fertilización asistida por técnica FIV o ICSI (cfr. certificados médicos de fs. 6 y 7, peritaje médico a fs. 175/183 y aclaraciones de fs. 190).

Seguidamente y en los términos en que ha quedado delimitada la cuestión en esta instancia se debe recordar que esta S. ha fundado sus pronunciamientos en cuestiones análogas en la necesidad de previsión normativa haciendo hincapié en que ello merece la atención del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misión, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonización de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos (cfr. esta S., causas 621/08 del 16-12-08,

5062/0808 del 13-10-09, 1176/09 del 24-11-09, 11.250/08 del 27-4-10 y 10.156/08 del 15-6-

10, entre otras).

Ahora bien, la Provincia de Buenos Aires ha dictado la ley 14208 –promulgada por el decreto 2738/10, B.O. 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011– que en su artículo 1º establece que “La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura integral de las prácticas médicas a través de técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización,

conforme lo normado en la presente y su reglamentación”.

En esa dirección, establece que el Estado Provincial deberá otorgar los citados tratamientos a través de sus efectores, a los habitantes de la provincia con dos años de residencia y preferentemente a quienes carezcan de cobertura médico-asistencial integral en el...