Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 23 de Abril de 2019, expediente CAF 66182/2017/CA2

• Fecha de Resolución: 23 de Abril de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 66.182/17 En Buenos Aires, a los días del mes de abril de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “L., Yulong c/ E.N. – DNM s/ recurso directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 110/113, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La Dra. M.C.C. dijo: I.- Que, el señor Y.L. interpuso recurso judicial a fin de que: se aplique la Ley nº 25.871 y su decreto reglamentario nº 616/10; y, subsidiariamente, se lo considere como “acción de revisión judicial contra la resolución dictada por la autoridad de la Dirección Nacional de Migraciones” que dispuso la expulsión del actor y su prohibición de reingreso y, asimismo, que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4, 7, 9 y siguientes del decreto nº 70/17 (cfr. fs. 1/7vta.). II.- Que, sentado lo expuesto, la causa llega a estos estrados en función de la apelación deducida contra el pronunciamiento de grado (obrante a fs. 110/113), por medio del cual fue rechazado el recurso interpuesto por el Sr. L., contra la referida medida expulsiva.

Para decidir del modo indicado, en primer término, se recordó que a fs. 69, compartiendo los argumentos expuestos por el dictamen fiscal de fs. 67/vta., ya había sido desestimado el planteo de inconstitucionalidad del decreto nº 70/17 –vinculado con el Proceso Migratorio Especial Sumarísimo–, decisión que se encontraba firme al haber sido confirmada por esta S. a fs. 88/89vta. (cfr. fs. 111).

Por su parte, y en cuanto a las cuestiones sustanciales, la Sra. Magistrada a quo sostuvo que, de los términos de la disposición SDX nº 115291 del 24/05/2016 –dictada en el marco del expediente administrativo nº 188914/15 y mediante la cual se había ordenado la expulsión del aquí actor–, surgía que la situación del extranjero Y.L. se enmarcaba dentro de los impedimentos para ingresar o permanecer en el territorio nacional, normados por el art. 29, inc. i, de la Ley nº 25.871.

En tal sentido, se recordó que en el artículo 29 de la Ley de Migraciones se habían enumerado una serie de impedimentos para el ingreso y la permanencia al territorio nacional, entre los cuales se encontraba el haber intentado ingresar o haber ingresado al territorio nacional, eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto (cfr.

inc. i del artículo mencionado, cuyo texto se mantuvo inalterado en el actual inc. k, en virtud de la modificación efectuada por el decreto nº 70/17).

Bajo tales parámetros, se señaló que, teniendo en cuenta los hechos y la prueba aportada en la presente causa, cabía concluir que el recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos por la demandada al tiempo del dictado de las disposiciones cuestionadas en autos.

Así, se entendió que tales actos resultaban ajustados a derecho, por cuanto se habían limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos, previstos como causas impedientes, que habilitan a la autoridad de aplicación a denegar la solicitud de residencia y Fecha de firma: 23/04/2019 Alta en sistema: 25/04/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30502353#232312171#20190422104604755 ordenar el posterior abandono del territorio nacional. En tal sentido, el Tribunal a quo destacó

que la letra de la ley es clara, por lo que no cabía sino una interpretación literal de la misma, toda vez que el actor había infringido la norma migratoria.

De este modo, se indicó que, de la compulsa de las actuaciones administrativas, no se advertía que la DNM hubiera incurrido en ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas, o que no hubiera respetado el procedimiento administrativo migratorio en el caso de autos.

Por lo tanto, considerando el acotado margen de actuación del Tribunal como consecuencia del recurso deducido, se concluyó que correspondía rechazar los agravios esgrimidos al respecto y confirmar los actos administrativos impugnados. Por lo demás, se consideró que la dispensa o excepción prevista en el art. 29 de la Ley nº 25.871, resultaba una facultad discrecional otorgada a la DNM.

Finalmente, y teniendo en cuenta la forma en que se decidía, se aclaró que una vez que se encontrara firme y consentida la sentencia, la DNM estaría facultada para concretar la retención del extranjero, al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del Territorio Nacional, en los términos de lo establecido en el art. 70 de la Ley nº 25.871. Asimismo, se hizo saber a la DNM que: a) debía dar inmediato conocimiento de la materialización de la retención al Juzgado, detallando la ubicación del alojamiento temporal y de la fuerza de seguridad actuante; y, b) quedaba bajo su responsabilidad el cuidado y preservación de la salud psicofísica del retenido, así como su atención médico sanitaria.

Las cosas fueron distribuidas en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión debatida. III.- Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 114/121, el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que fueron contestados por la contraria a fs. 123/129.

En particular, se agravió de que no se hubiera tratado el planteo de inconstitucionalidad del decreto nº 70/17, en cuanto dispuso el procedimiento migratorio especial sumarísimo, limitándose el Tribunal de grado a exponer que no se habría demostrado el perjuicio o daño sufrido. Argumentó que resultaba clara la existencia del daño y vulneración a sus derechos, puesto que la aplicación del procedimiento migratorio especial sumarísimo representaba en sí

misma una vulneración a principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional.

Agregó, respecto del punto, que el daño se encuentra en el plazo exiguo en el que debió ser presentado el recurso, lo que vulneraba su derecho de defensa en juicio. Manifestó que el decreto en cuestión es inconstitucional por “afectar el derecho penal” (sic fs. 115).

Especificó que, en su caso, la retención que deviene de la expulsión decretada se justifica en la infracción al artículo 29, inciso k, de la Ley de Migraciones, por haber ingresado al país sin el debido control migratorio, lo que sostuvo que era una falta administrativa que intentó subsanar, y que no se justifica la aplicación de un procedimiento migratorio especial de carácter sumarísimo, culpando al migrante por no “tener los papeles”

que solamente el Estado estaba en condiciones de “dar” (v. fs. 116).

Fecha de firma: 23/04/2019 Alta en sistema: 25/04/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30502353#232312171#20190422104604755 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 66.182/17 Sostuvo que la interpretación efectuada por la Magistrada a quo del artículo 29, inciso i –hoy inciso k–, de la Ley nº 25.871, era contraria a la Constitución Nacional por afectar esa decisión los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad y el principio pro homine como regla hermenéutica en materia de derechos humanos.

Adujo respecto del otorgamiento de las dispensas por reunificación familiar, que no solamente pasaron a ser una facultad discrecional de la DNM, sino que ahora solamente son considerados los casos en los que la pena privativa de la libertad fuera inferior a 3 años y en los que el lazo familiar a resguardar sea mixto (es decir, con contraparte argentina).

Indicó que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias y consiste en aplicar la ley a todos los casos de acuerdo con sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de igualdad absoluta o rígida, sino de igualdad para todos los casos idénticos.

Por otro lado, el recurrente se quejó de la falta de apertura a prueba, y considera que dicha circunstancia vulnera su derecho de defensa. Manifestó, en este sentido, que el Tribunal de grado no había ordenado la prueba informativa requerida a fin de corroborar los aportes del actor al Sistema Previsional, como así tampoco la prueba testimonial a efectos de demostrar su arraigo.

Solicitó la aplicación de la ley penal más benigna –en referencia a la Ley nº 25.871 antes del dictado del decreto nº 70/17, y su decreto reglamentario nº 616/10–. Asimismo, puso de relieve que desarrolló arraigo en el país y que por ello buscaba regularizar su situación migratoria, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley nº 25.871.

Hizo saber la existencia de un amparo colectivo caratulado “Cels y otros c/ EN s/

amparo”, expte. nº 3061/17, en el cual se había declarado la...