Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 25 de Junio de 2019, expediente CAF 075013/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Junio de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación Expte. nº 75.013/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de 2019, reunidos en acuerdo los señores jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “L., Shulong c/ E.N. – Mº Interior O.P. y

5. - D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, contra la sentencia obrante a fs. 124/126vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

   ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

   La doctora M.C.C. dijo:

1. Que el señor S.L., de nacionalidad china, interpuso recurso judicial, en los términos del artículo 84 de la Ley nº 25.871, contra la D.osición SDX nº 224256, dictada el 25/10/2018, por cuyo intermedio se había rechazado el recurso interpuesto contra la D.osición SDX nº 149069. Mediante esta última, dictada el 15/07/2016, la Dirección Nacional de Migraciones (en lo sucesivo: D.N.M.) había resuelto: a) declarar irregular su permanencia en el país del Sr. S.L. (art. 1º), b) ordenar su expulsión del territorio nacional (art.

   2. ), y c) prohibir el reingreso por el término de cinco años años, conforme lo establecido en el art. 63, inc. b), de la Ley nº 25.871 (art. 3º).

   Para así decidir, la D.N.M. tuvo en cuenta que el mencionado extranjero había ingresado al país en forma irregular, motivo por el cual interpretó

   que la situación de aquél se subsumía en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional, previsto en el art. 29, inc. i), de la Ley nº

   25.871.

   Sentado ello, la causa llega a estos estrados en función del recurso de apelación deducido contra el pronunciamiento por el cual fue rechazada la impugnación dirigida contra la medida expulsiva.

2. Que, mediante la sentencia obrante a fs. 124/126vta,, la Sra.

   Jueza a quo rechazó el recurso interpuesto por el Sr. Xue y, en consecuencia, confirmó las disposiciones SDX nº 149069/2016 y 224256/2018. Distribuyó las costas en el orden causado, por entender que, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida, el actor pudo creerse con mejor derecho a reclamar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, C.P.C.C.N.).

   Para decidir del modo indicado, en primer término rechazó el planteo actoral de inconstitucionalidad del Decreto nº 70/2017 –modificatorio de la Ley nº 25.871– por medio del cual se implementara el “procedimiento migratorio sumarísimo”. En orden a ello, se recordó que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32808952#237722931#20190624095516998 considerada la última ratio del orden jurídico y, por ello, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad.

   Destacó que, previo a la declaración de inconstitucionalidad de una norma, se requiere de un examen de su razonabilidad en el caso concreto, indicó que el mismo no puede efectuarse en autos, atento la falta de elementos aportados por el actor a tal fin.

   En punto a la cuestión de fondo, se precisó que el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no había hecho más que aplicar la norma migratoria (art. 29, inc. i-), sin que se apreciara rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada. Así, tomando en consideración que la finalidad del procedimiento establecido en la Ley nº 25.871 consistía en determinar las condiciones de admisión y permanencia de los extranjeros en el país, y siendo que en el sub examine la D.N.M. se había limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos, previstos como causa impediente para conceder la residencia, no se advertía el apartamiento, por parte de la autoridad de control, de lo establecido en la normativa aplicable.

   Como corolario de lo expuesto, se resolvió que correspondía rechazar el recurso interpuesto y se aclaró que, una vez que se encontrara firme y consentida la sentencia, la Dirección Nacional de Migraciones estaría facultada para concretar la retención del extranjero.

3. Que, disconforme con lo resuelto, a fs. 127/137vta. el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, los que no fueron replicados por su contraria.

   A fs. 141/142vta. el S.F. General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal emitió el dictamen correspondiente, donde opina que la ausencia de un agravio concreto descarta el planteo constitucional introducido por el apelante.

4. Que, en el memorial bajo análisis, la parte actora propicia su permanencia en el territorio nacional y, a tal fin, cuestiona inicialmente el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del Decreto nº 70/17.

   Así, sintéticamente, sostiene que el planteo de inconstitucionalidad, del procedimiento especial sumarísimo, no había sido debidamente analizado. Importando, tal circunstancia, una falta del debido control de legalidad.

   Alega que es una persona en estado de vulnerabilidad, pues debió irse de su país de origen en busca de un mejor desarrollo personal y al Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32808952#237722931#20190624095516998 Poder Judicial de la Nación Expte. nº 75.013/2018 intentar sanear la infracción cometida (haber ingresado sin visa, o en forma irregular), se lo expulsa sin siquiera haber mantenido una entrevista informativa –

   vgr. Derecho a una defensa pública y gratuita-, resultando el procedimiento administrativo un procedimiento inquisitivo, donde la autoridad en forma discrecional concede permisos, equiparando incluso la persona del infractor a la de un delincuente.

   Afirmó que, respecto al Decreto 70/17, no se daban las circunstancias excepcionales previstas en el art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia, exigidas para que el Poder Ejecutivo Nacional eluda la prohibición constitucional de emitir disposiciones de carácter legislativo, esto es, la imposibilidad de seguir el trámite ordinario previsto para el dictado de una ley (que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan), o que la situación que requiere de solución legislativa sea de tal urgencia que deba ser zanjada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda la sanción de las leyes.

   Advirtió que en la motivación de la norma, se invocó la emergencia en materia de seguridad, que determinaba la necesidad de prevenir de manera inmediata el ingreso o permanencia de extranjeros con antecedentes criminales graves, en particular, por los delitos de tráfico de armas, de personas, de órganos, de tejidos y de estupefacientes, lavado de dinero, inversiones en actividades ilícitas, trata de personas, genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad, y todo otro acto susceptible de ser juzgado por la Corte Penal Internacional.

   Puso en evidencia, además, que el decreto mencionado había ampliado las causales de expulsión previstas en los arts. 29 y 62 de la Ley 25.871, al referirse a la existencia de antecedentes y a la condena no firme, y sin consideración alguna al tiempo mínimo de la pena prevista para el delito de que se trate, lo que constituía una decisión propia del legislador, porque se vincula con el grado de reproche que merece la conducta individual y expone a los migrantes al riesgo cierto de que se les impida la entrada al país, o que sean deportados. Así, el decreto afecta derechos ya establecidos por la ley migratoria y su decreto reglamentario.

   Asimismo –prosiguió– se veda la actuación judicial en lo atinente al control de legalidad, al otorgar a la autoridad administrativa de modo exclusivo el examen de la dispensa por razones de reunificación familiar, Fecha de firma: 25/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32808952#237722931#20190624095516998 restringiendo indebidamente el concepto de familia y de vínculo familiar, en términos incompatibles con la legislación civil y los tratados de derechos humanos.

   Consideró que la concesión de la dispensa examinada no puede resultar una facultad discrecional no justiciable, ya que justamente intervención jurisdiccional tiene por objeto evitar la arbitrariedad y garantizar un tratamiento igualitario y no discriminatorio. De tal modo, el decreto pretende convertir a la D.N.M. en el intérprete final de la dispensa, desconociendo las facultades judiciales en materia de revisión de actos administrativos, y el deber...