Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 7 de Febrero de 2019, expediente CAF 029323/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 29.323/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de febrero de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en los autos “L., J. c/ EN – DNM s/ Recurso Directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 85/90 vta., el Tribunal estableció

la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor J.L.L.C. dijo:

1. Por sentencia de fs. 85/90 vta., la señora Jueza de grado rechazó el recurso deducido por J.L. y, en consecuencia, confirmó las D.osiciones DNM SDX Nº 123207/17 y SDX Nº 65227/18, dictadas en el expediente administrativo Nº 201480/2016 del registro de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM).

   Impuso las costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión debatida.

   Asimismo, autorizó -una vez firme el pronunciamiento- la retención del extranjero, al sólo y único efecto de perfeccionar la expulsión del territorio nacional, en los términos establecidos en el artículo 70 de la ley 25.871.

   Para decidir de ese modo, en primer lugar, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/2017, en cuanto al procedimiento sumarísimo por presunta vulneración de las garantías del debido proceso, compartiendo los fundamentos expuestos por la señora F. Federal -especialmente en el punto IV apartado a), y en el punto V)- del dictamen de fs. 78/83.

   En lo sustancial, en el mencionado dictamen, se sostuvo que -en lo atinente al plazo de interposición del recurso judicial y toda vez que la presentación del actor fuera efectuada en término-, no se había acreditado la afectación de la garantía del debido proceso a los fines de ejercer su derecho de adecuada defensa, tornándose inoficioso su tratamiento.

   Se señaló, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma impone, a quien la pretende, demostrar claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional, causándole un gravamen y, para ello, es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo.

   En cuanto a la cuestión de fondo, indicó que se debía dilucidar si se ajustaba a derecho la D.osición SDX Nº 65227 del 11 de abril de 2018 dictada por la Dirección Nacional de Migraciones, la cual rechazara el Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31767397#225273329#20190206085258519 recurso jerárquico interpuesto contra la D.osición SDX Nº 123207 del 4 de julio de 2017.

   Puntualizó que la vía recursiva utilizada llevaba implícito, por parte del poder judicial, el control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación, de conformidad con el art. 89 de la ley 25.871.

   Destacó que las normas de índole procesal son de aplicación inmediata. Y, por ser ello así, el carácter instrumental del procedimiento migratorio especial sumarísimo implementado por el DNU 70/2017, resultaba aplicable a partir de su entrada en vigencia.

   Por otro lado, recordó que la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas se rigen por las disposiciones de la ley 25.871.

   En tales condiciones, estimó que de los términos de la D.osición SDX Nº 123207 del 4 de julio de 2017 se desprendía que el extranjero se hallaba subsumido en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional previsto por Artículo 29, inciso k), de la Ley Nº 25.871 -según modificación mediante decreto 70/2017-.

   Concluyó que no se advertía ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la DNM y que el recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos en las disposiciones cuestionadas, las que resultaban ajustadas a derecho por cuanto se habían limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previsto como causa impediente que la habilitan, como autoridad de aplicación, a denegar la solicitud de residencia y ordenar el posterior abandono del territorio nacional.

   Finalmente, rechazó al planteo de nulidad del Acta Nº 73737, labrada el 5 de diciembre de 2016, toda vez que fuera confeccionada con intervención de un funcionario público, pudiendo ser únicamente reargüida de falsedad, situación que no se presentó en la especie.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 91/101 vta., el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, sin que fueran replicados por su contraria (ver fs.104).

   A fs. 107/108 dictaminó el señor F. General ante esta Alzada, quien opinó que la ausencia de agravio concreto descartaba el planteo de inconstitucionalidad introducido por el apelante.

3. En primer lugar, el actor se agravió de que la sentencia de grado no había analizado la realidad imperante en materia migratoria en el momento de su ingreso al país (mayo de 2016), es decir, con anterioridad al dictado del Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31767397#225273329#20190206085258519 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 29.323/2018 Decreto 70/2017 y a los cambios que dicho decreto implicó sobre los principios migratorios contenidos en la ley, pero sin la contrapartida del Estado Nacional de efectuar un verdadero control de fronteras.

   En ese orden de ideas, alegó que no se podía retrotraer la aplicación de la ley a situaciones originadas con anterioridad a su vigencia y que se encontraban consolidadas.

   Señaló que, en el caso, la atribución de irregularidad al inmigrante se había dado a través de una declaración coactiva efectuada ante la DNM, sin que tuviera la posibilidad de contar con asesoramiento letrado o la presencia de testigos respecto de lo acontecido frente a funcionarios de la DNM y algún intérprete.

   Destacó que el Acto administrativo, impugnado judicialmente, hallaba fundamento -al igual que la sentencia, para rechazar el recurso impetrado-

   en el Acta de Declaración Migratoria e Intimación a Regularizar Nº 73737, en la que figuraba que el actor había ingresado de manera irregular.

   Recordó que dicha Acta fue impugnada por su parte, dado que había sido excluida su voluntad al momento de labrarse, por desconocer su contenido y, lo que era más importante, no fue informado que lo allí

   consignado significaba una autoincriminación, habilitando a la DNM para aplicar la doble sanción de expulsión y prohibición de reingreso por cinco años.

   Agregó que el procedimiento implementado por el cuestionado Decreto 70/17, le había impedido conocer el contenido del Acta Nº 73737 en el momento procesal oportuno y, así, impugnarla en sede administrativa, pues no había sido debidamente notificado. Además, la DNM le negó la posibilidad de contar con un abogado al momento de labrase dicho instrumento y, posteriormente, al advertir el contenido del acta, comprendió

   su alcance.

   Argumentó que si el primer instrumento no era válido, nada de lo emitido en su consecuencia lo sería, como ocurre en el presente caso. Y agregó que el inmigrante no se encontraba en condiciones objetivas de determinar si un hecho era regular o irregular en materia de cumplimiento de normativa migratoria, por lo que su voluntad había quedado excluida, vulnerando la garantía de la presunción de inocencia y sin el asesoramiento necesario.

   Señaló que la obligación de control recaía sobre la DNM, por cuanto el inmigrante no podía saber antes de ingresar ni el horario ni el lugar; es decir, Fecha de firma: 07/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31767397#225273329#20190206085258519 la carga de estar en los pasos fronterizos pesa sobre el Estado y no sobre el inmigrante.

   Agregó que aun cuando el ingreso hubiese sido irregular, la ley posibilita la regularización del inmigrante, siempre que no se encontrara incurso en alguno de los supuestos del artículo 29 que se refieren, precisamente, a que el inmigrante hubiera actuado con dolo o con intencionalidad de eludir, lo que no era del caso, razón por la que se había vulnerado su derecho de defensa y el principio de inocencia.

   Alegó que la propia DNM había autorizado su permanencia en el país, renovando sistemáticamente dicha autorización, por lo que cabía preguntarse de dónde surgía que el extranjero no podía ingresar y permanecer.

   En consecuencia, el actor sostuvo que no era un delincuente y no se había probado que tuviera la intención de eludir el control migratorio; y, por el contrario, se hallaba acreditado que inició los trámites pertinentes a fin de obtener la regularización migratoria.

   Por otro lado, se agravió de que la sentencia dictada en autos no tratara la inconstitucionalidad del Decreto 70/2017, por considerar que la referida norma reviste carácter sólo instrumental.

   En tal sentido, se quejó, además, del plazo de tres días -previsto por el Decreto 70/17- para interponer el recurso jerárquico y otro plazo igual para el recurso judicial, toda vez que su exigüidad vulnera su derecho de defensa de manera directa, concreta y actual.

   Sostuvo que, en el caso concreto, el...