Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 6 de Febrero de 2009, expediente 11.125

• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2009

Poder Judicial de la Nación En la ciudad de Mar del Plata, a los 6 días del mes de FEBRERO de dos mil nueve, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "LEVAGGI,

J.A. c/ I.N.S.S.J.yP. y otros s/ Amparo". Expediente N° 11.125 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2,

Secretaria N° 1 (Expte 64.962) de esta ciudad. El o rden de votación es el siguiente: Dr. A.T., Dr. J.F., Dr. J.J.C.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Tazza dijo:

1) La sentencia de fojas 99/103 acoge la acción de amparo promovida por J.A.L., condenando al I.N.S.S.J.yP. en su carácter de obligado principal y en forma subsidiaria para el caso de incumplimiento- al Estado Nacional (Ministerio de Salud de la Nación), a otorgar al amparista la USO OFICIAL

cobertura asistencial farmacéutica requerida (interferón beta 1-a-r, jeringas prellenadas de 12MUI, 1 envase por 12 jeringas para 28 días) en la dosis prescripta y en los términos contractuales, pudiendo la requerida efectuar sustitución de medicamento sólo sobre la base de un dictamen previo de su auditoría médica y en el marco de sustitución previsto en el informe de ANMAT

indicado en los Considerandos; con costas a las demandadas perdidosas.

La obra social condenada no recurrió la sentencia, pero contra dicho pronunciamiento apela el Estado Nacional a fs. 125/128vta.

Los agravios del Estado Nacional se dirigen contra la responsabilidad subsidiaria que el a quo determinó en su condena.

En ese sentido, expresa que el sentenciante reconoce que la obligada primaria y principal es la obra social demandada, y que interpreta erróneamente la normativa aplicable, ya que el I.N.S.S.J.yP. a pesar de estar sometido a la fiscalización de la Superintendencia de Servicios de Salud- es el único obligado al cumplimiento de las prestaciones reclamadas en autos. Manifiesta asimismo que la obra social es un organismo autónomo respecto del Estado Nacional,

fundando su postura en lo dispuesto por la ley 23.660 (art. 1), el decreto 486/2002 (arts. 1, 18, 19), la Resolución MSN 201/2002 (arts. 1, 2, y anexo I); y que el principio de subsidiariedad del Estado rige para los casos en que los afectados carezcan de cobertura de Obra Social o sean carecientes, lo cual no ocurre en autos. Expresa que de prosperar este tipo de reclamos se convertiría en definitiva- al Estado Nacional en el único responsable de la salud de toda la población del país a pesar de que ninguna ley lo obliga en tal sentido (lo cual perjudicaría indirectamente a las personas más necesitadas y sin cobertura 1

social); y que la sentencia recurrida carece de fundamento legal y jurídico. En relación a los instrumentos internacionales sobre Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, el memorial manifiesta que las obligaciones del Estado Nacional se dirigen a los enfermos sin cobertura social y a los carecientes, y en la medida de los recursos disponibles, conforme al texto de los citados instrumentos internacionales y a la jurisprudencia de la Excma. CSJN.

Finalmente, luego de mantener su reserva de caso federal, solicita se revoque la sentencia apelada en lo que es materia de agravio.

El recurso es contestado por el amparista a fs. 130/132, luego del traslado conferido a fs. 129. A fs. 137 se dicta la providencia de autos para sentencia, quedando la causa en condiciones de resolver.

2) En primer lugar, y como ya se expresó en la sentencia recurrida, no es al Estado Nacional -Ministerio de Salud de la Nación-, sino a la Obra Social demandada, a quien le compete la obligación primaria de proveer la cobertura requerida por el amparista.

Sin embargo, lo expresado anteriormente no obsta a la circunstancia de que el apelante, en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales de jerarquía constitucional (C.N., art. 75 inc. 22; D.A.D.D.H., art. XI; D.U.D.H., art.

25.1.; C.A.D.H., art. 29.c.; P.I.D.E.S.C, art. 12.1 y 12.2.d.), haya asumido el compromiso internacional de asegurar a todos los habitantes -dentro del nivel que permitan los recursos públicos- el derecho a la salud y de crear las condiciones necesarias para que puedan acceder en caso de enfermedad a un efectivo servicio médico, social y/o asistencial, teniendo entonces la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas (doctr. CSJN,

Fallos 323:3229, consid. 16 y sus citas...