Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 27 de Junio de 2023, expediente CCF 009953/2021/CA003
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
LOPEZ, M.N. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires, de junio de 2023.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 16.05.23, que fue replicado por la parte actora el 19.05.23,
contra la sentencia de fecha 12.05.23 y oído el Sr. Fiscal General mediante dictamen del día 8.06.23; y CONSIDERANDO:
Los doctores A.S.G. y E.D.G. dicen:
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El Sr. Juez de primera instancia admitió la acción de amparo promovida por M. N. L. y O. H. R. En consecuencia, condenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios S.A. (OSDE) a brindarles a los accionantes la cobertura del 100% del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) con ovodonación en el Centro FERTILAB -prestador de la demandada-, con procedimiento de “columnas de anexina” y “assisted Hatching”, prescripto por el médico tratante, en los términos establecidos por la Ley N° 26.862 y su decreto reglamentario Nº
956/13; esto es, hasta tres tratamientos de éste tipo (alta complejidad) por año, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos; debiendo asimismo cubrir el 100% del costo de la medicación que precise la parte accionante para dicho tratamiento, conforme indicaciones y por el tiempo que prescriba su médico tratante. A su vez, dispuso que la eventual criopreservación de embriones sea cubierta por la demandada durante un plazo de veinticuatro meses y que transcurrido ese lapso de tiempo, quedará
a cargo de los actores el mantenimiento y gastos que se deriven de dicha preservación. Finalmente, impuso las costas del proceso a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal) y reguló los honorarios de la letrada de la parte actora, Dra. N.L., en la cantidad de 20
UMA $298.660. (conf. arts. 2, 16, 19, 29, 51 y cc. de la ley citada; y Ac.
09/23 de la C.S.J.N.).
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Contra esa decisión, la accionada interpuso el recurso de apelación referido en el Visto.
Fecha de firma: 27/06/2023
Alta en sistema: 28/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
En su memorial, cuestiona que se aplique la decisión adoptada por el máximo Tribunal en Y.M.
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y el plenario de la Cámara cuando aquéllas fueron resueltas en forma inconsulta, es decir, sin solicitar la intervención del Ministerio de Salud de la Nación en forma previa a expedirse acerca de la cuestión en debate, aspecto que no fue analizado ni tomado en consideración por el a quo en la resolución en crisis. En esta línea, postula que la Ley N° 26.682 y su Decreto reglamentario N°
956/2013 contemplan con claridad una renovación anual de cuatro TRMA
de baja complejidad y ninguna renovación respecto a los de alta complejidad. Con sustento en dicha regulación, interpreta que se limitó la cantidad de TRMA de alta complejidad a tres de por vida y no tres anuales,
criterio compartido por el Ministerio de Salud en los informes que menciona.
Por otra parte, controvierte lo decidido por el Juez sobre el centro donde se debe proveer la cobertura. Al respecto, destaca que su parte ofrece los establecimientos “Gens” en la ciudad de La Plata y “Procrearte”
de Quilmes a sus afiliados, por lo que la sede de Procrearte, Ciudad de Buenos Aires, no resulta contratada para los TRMA de alta complejidad con donación de gametos.
Asimismo, en lo atinente al reconocimiento de la eventual criopreservación y la medicación admitida, indica que teniendo en cuenta que ese nuevo tratamiento no debe ser cubierto por la Obra Social, tampoco corresponde dichas prestaciones accesorias.
De igual modo, aduce que yerra el Magistrado en reconocer la cobertura de la técnica de “columnas de anexina” cuando no se encuentra contemplada en el Programa Médico Obligatorio ni la Ley de Reproducción Médicamente Asistida Nº 26.862 y su decreto reglamentario Nº 956.
Remarca que no corresponde otorgar la cobertura pues los expertos afirman que a la fecha no existen evidencias clínicas suficientes que demuestren su efectividad. Asimismo, respecto al “hatching asistido”, argumenta que tampoco se encuentra incluida dentro del listado de prestaciones médicas detalladas en los Anexos del PMO (Res. 201/02) del Ministerio de Salud de la Nación, ni entre sus modificatorias, complementarias y concordantes”. En este sentido, entiende que la incorporación de nuevas técnicas, no resulta ser meramente enunciativa, sino que deben ser incorporadas en forma taxativa.
Fecha de firma: 27/06/2023
Alta en sistema: 28/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Por otro lado, señala que el resto de los afiliados a OSDE
deberán acarrear las consecuencias de una resolución injusta y afrontar las pérdidas.
Finalmente, se agravia de la imposición de las costas a su cargo.
Conferido el traslado pertinente, fue contestado por los accionantes en los términos que surgen de la presentación de fecha 19.05.23.
M., a su vez, recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios (ver piezas de fecha 15.05.23 y 16.05.23).
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Así planteada la cuestión a resolver, cabe precisar que, tal como sostuvo el S.F. General en su dictamen del día 08.06.23,
respecto a la falta de derecho de los peticionantes fundado en la cantidad de tratamientos de alta complejidad ya realizados, cabe decir que aquella queja resulta improcedente porque a partir del fallo dictado el 28.8.18, en la causa n° 1.773/17 “G., Carolina y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud”, es doctrina plenaria de esta Cámara que “el límite a que alude el art. 8 del decreto N° 956/13 –reglamentario de la ley 26.862- en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual”.
Ello así, claro es que la emplazada no controvirtió la obligatoriedad de los fallos plenarios dispuesta en el art. 303 del Código Procesal (arts. 3 y 6 de la Ley N° 27.500 –B.O. 10119), por lo que resulta ajustado a derecho su aplicación. Además, tampoco resulta atendible el argumento fundado en el informe del Ministerio de Salud que menciona pues es de fecha anterior al análisis ya efectuado por este Tribunal y no condice con la doctrina plenaria citada ni con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Y.M.
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y otro c/ IOSE s/
amparo de salud” del 14.8.18.
En función de ello, superada la cuestión relativa a la interpretación del art. 8 del Decreto N° 956/13, resulta acertado el Fecha de firma: 27/06/2023
Alta en sistema: 28/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
reconocimiento del derecho de los actores a acceder a tres tratamientos anuales incluyendo la medicación y eventual criopreservación, como así
también todos los gastos que ello demande.
Sólo a mayor abundamiento, cabe recordar que el artículo 2°del Decreto N° 956/2013 (cfr. Anexo I) establece que la criopreservación de ovocitos y embriones se encuentran incluidos en las “técnicas de alta complejidad”. A su vez, la Resolución 1- E/2017 del Ministerio de Salud (cfr. art. 3° y Anexo III), dispone que los tratamientos de alta complejidad comprenden a las transferencias de embriones frescos o criopreservados (cfr. Anexos I y II). De la normativa reseñada se desprende, que la criopreservación de embriones está cubierta por la Ley N° 26.862, cuyo objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida (cfr. esta Sala, causa 637/2016 del 08.05.2017 y Sala I, Causa N° 7705/2016, del 10.08.2017).
De la misma manera, resulta aplicable a la cobertura de los medicamentos, dado que tanto la Ley N° 26.862 (artículos 1° y 8°), como el Decreto N° 956/13 (art. 1°) garantizan el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida -es decir, medicamentos, terapias de apoyo y procedimientos-, de alta y baja complejidad, incluyan o no la donación de gametos (art. 2° de la Ley N° 26.862).
Por otra parte, la Resolución N° 1045/18 del Ministerio de Salud, en su artículo 1°, establece que “todo medicamento aplicado a cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida, previsto por la Ley N° 26.682, deberá ser brindado con cobertura al ciento por ciento (100%), por los agentes obligados enunciados en el Artículo 8° de dicha Ley”.
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En este contexto, corresponde analizar las alegaciones de la recurrente relacionadas con la cuestionada exigencia de cubrir el tratamiento de alta complejidad con un prestador ajeno a su cartilla para el Plan de la actora.
Sobre el asunto a dilucidar, puede advertirse que OSDE no niega que FERTILAB forme parte de su cartilla, tampoco invoca que no esté inscripto en el Refes, sino que refirió que no es un prestador en lo concerniente al tratamiento de alta complejidad de reproducción Fecha de firma: 27/06/2023
Alta en sistema: 28/06/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
medicamente asistida requerido. Sin embargo, la accionada no aportó
elementos de juico tendientes a demostrar la exclusión denunciada.
En este entendimiento, reitera que en todo momento ofreció las entidades contratadas por su parte en “Gens” en la ciudad de La Plata y “Procrearte” de Quilmes. Ahora bien, la accionada en ningún momento hizo referencia a la existencia de algún prestador en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino que se limitó a...
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