Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala H, 17 de Diciembre de 2019, expediente CIV 020573/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2019
• Emisor: Camara Civil - Sala H

K.O.c.O.S. de E. de C. (O) y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux" Expte. No. 20573/2013.- Juzgado 35 En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre de 2019, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la S. H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “

V. N. A. c/ C.

L. C. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux", y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. F. dijo:

I.- La sentencia que luce a fs. 356/362 rechazó la demanda promovida por O.

K. contra la O. S. E. de C. (O.), el médico N.H., el S.S.J., la F. de C.C.O. y la aseguradora T. C. de S.S., con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios a fs.

390/391, que merecen la respuesta de O. de fs. 394/395.

II.- Las críticas de la reclamante residen en que el a quo descartó, sin fundamento alguno, el segundo informe médico obrante en autos y con ello la contradicción entre ambos elementos, dado que el experto por un lado desechó la relación causal entre la intervención objeto de autos y el daño producido, y por otro señaló que hay compromiso quirúrgico de un conducto linfático o un ganglio. En tal sentido se queja por entender que el anterior sentenciante no consideró que el linfedema que porta la actora apareció inmediatamente después de la operación.

Indica que no existen constancias en el protocolo quirúrgico de la extirpación de ganglios linfáticos de la región inguinal, dado que la operación realizada fue una safenectomía, con lo cual es impensable que el propio galeno actuante deje constancia en el protocolo de ese error médico. Se agravia asimismo en cuanto el magistrado de grado sostuvo que la obligación del médico de informar al paciente sobre los riesgos de la operación a realizar nace a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.529. Destaca que la reclamante no firmó el consentimiento informado y que el existente en la historia clínica sin suscribir era de índole general sin hacer hincapié en el procedimiento de la safenectomía. Por ello concluye que si el tratamiento no hubiera sido erróneo, hubiera sido innecesario efectuar la operación.

III.- Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo al galeno N.H. fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento efectuado puede reputarse como un hecho generador de Fecha de firma: 17/12/2019 Alta en sistema: 20/12/2019 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #14465736#250085881#20191216122200779 responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó la actora.

IV.- Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d)

Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Y., L.B., P., B., Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. T.R., F., Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o Fecha de firma: 17/12/2019 Alta en sistema: 20/12/2019 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #14465736#250085881#20191216122200779 diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. M.I., J., Responsabilidad civil del médico, pág. 293; L., R., Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. R., J., Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. M.I., ob.

cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y ésta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf.

Y., ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. A., a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de Fecha de firma: 17/12/2019 Alta en sistema: 20/12/2019 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #14465736#250085881#20191216122200779 negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, E., "Prueba del daño por mala praxis médica", en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., S.G., 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. B., A., Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta...