Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Junio de 2010, expediente 7.614/2001

• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2010

Poder Judicial de la Nación. 2010 Año del B. SENTENCIA Nº 92117 CAUSA Nº 7614/2001 “TORRES MARIA

CRISTINA P/S Y EN REP. DE SUS HIJOS MENORES DANIEL, JESSICA Y

FABIAN ALMEIDA C/ FYSA S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” -JUZGADO

Nº 11-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30.6.2010 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora P. dijo:

La actora, su representación letrada, la Sra.

Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo, Federación Patronal Seguros ART SA y el Sr. Perito Ingeniero apelan el fallo de grado (fs. 595, 605/608, 609, 610/616,

643/645).

Previo a todo, cabe aclarar que llega firme a esta alzada la decisión de grado que declaró, en el caso, la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24557.

Por razones de mejor orden, trataré en primer lugar el recurso de Federación Patronal Seguros ART SA referido al progreso de la acción sustentada en el art. 1113 del Código Civil.

Sostiene la apelante que el juzgador no tuvo en cuenta la conducta culpable de la víctima cuando se produjo el accidente, pues como ayudante de oficial albañil debía custodiar las herramientas hasta que llegase el oficial, así como que el trabajador debió negarse a trabajar si no contaba con los elementos de seguridad o la demandada no se los proveía.

En mi criterio no asiste razón a la recurrente,

ya que la empleadora Fysa SA reconoció en el responde que contrató

a M.H.A. como peón de tareas generales, que por ello estaba dentro de sus facultades disponer que A. arreglara una canaleta del techo, pero ello con todas las prevenciones y precauciones del caso.

Este último extremo no fue acreditado en autos,

por el contrario, la empleadora no acompañó a la causa ninguna constancia escrita de los elementos de seguridad que supuestamente entregó al causante y el testigo G. dijo que trabajaba en Fysa SA junto con el trabajador fallecido, que los elementos que entregaba la empleadora eran ropa, botines y protectores auditivos,

así como que desconocía si A. usaba elementos de seguridad (fs. 489). El testigo J., propuesto por Federación Patronal de Seguros ART SA, declaró que trabajaba en el área de prevención de riesgos del sector ART, que Fysa SA era una empresa asegurada por la proponente, que el dicente tuvo que investigar el accidente de A. y determinar qué medidas debían implementarse para que no vuelva a repetirse; que de su investigación surgió que A. se hallaba colocando una membrana en el techo de la empresa y en determinado momento, cuando se trasladaba por la cubierta, pisó una chapa acrílica traslúcida, la cual como no son portantes se rompió

y el trabajador cayó al vacío; que en el caso de A., el testigo pudo corroborar que Fysa SA no contaba con elementos para trabajos en altura (fs. 490; arts. 386 y 456 del CPCC).

El Sr. Perito Ingeniero informó que no encontró

constancia alguna que acreditase que la demandada hubiese provisto al trabajador fallecido elementos de protección personal y que las chapas traslúcidas que tenía el techo de la empresa empleadora y sobre el que operaba el causante no eran aptas para soportar el 1

Poder Judicial de la Nación. 2010 Año del B. peso de una persona adulta; que la víctima de autos, de acuerdo con su fecha de ingreso (1.3.2000) y la fecha de ocurrencia del accidente (13.4.2000) era un operario de muy poca experiencia en la tarea y evidentemente ello ha contribuido a la ocurrencia de la caída, pues no existen constancias que acrediten la asistencia de la víctima a cursos de capacitación (fs. 562/563; arts. 386 y 477

del CPCC).

Considero que es acertada la decisión de grado que considera riesgoso, en los términos del art. 1113 del Código Civil, el trabajo en el techo de la fábrica de la empleadora. Si el trabajador fallecido estaba trabajando en altura en el momento del accidente, ello implica un riesgo cierto y actual: la caída del operario. Frente a este riesgo, absolutamente previsible dado el difundido conocimiento (formal o intuitivo) de los efectos de ley de gravedad que lo genera y teniendo en cuenta los deberes de la empleadora dirigidos a lograr la indemnidad del trabajador, resulta claro que correspondía a aquélla suministrar al dependiente los elementos de protección o seguridad que conjurasen el mencionado riesgo, así como también los que pudieran presentarse, si como en el caso, el trabajo debía ejecutarse en un techo de chapas. Por ello, la empleadora resulta responsable en su calidad de propietaria y guardiana de la cosa (en sentido análogo, SD Nº 90507

del 29.12.2008 en autos “G., H.H. c/ Sirti Argentina SA y otros”, del registro de esta Sala).

Conviene recordar que por guardián debe entenderse todo aquel que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. L. sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivada del hecho de la cosa (Obligaciones T. IV A, pág. 499 y 500).

Por ello, considero que la empleadora que organizó la actividad resulta responsable frente a los reclamantes,

ya que quien se sirve de la cosa y obtiene provechos económicos de ella también debe soportar los riesgos (conf. L., "Tratado de Derecho Civil", T.IV-A, págs. 575 y sigs., en sentido análogo, SD

Nº 47733 del 7.6.84, en autos "P.V.. de M., A.M., por sí y en representación de su hija menor c/ Cuello, J.C. y otros" y SD Nº 90507 del 29.12.2008 en autos "G., H.H. c/ Sirti Argentina SA y otros", ambas del registro de esta Sala).

En mi criterio, en el caso no existió culpa del trabajador fallecido, ya que no hay en autos ningún elemento de juicio que permita concluir que aquél actuó con negligencia o impericia o incluso que se negó a utilizar elementos de seguridad.

Por lo expuesto, propongo confirmar el fallo apelado en el punto.

La Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo cuestiona el monto de la reparación por daño patrimonial y extrapatrimonial, porque lo consideran exiguo mientras que la parte actora se queja por la cuantía del daño moral fijado en relación con los menores.

En reclamos como el presente, a partir del precedente “V., D. c/ AEG Telefunken Argentina SA” (SD

36010 del 16/6/78), esta S. ha aplicado para el cálculo de una parte de la indemnización civil por accidente del trabajo una fórmula que ha sido larga y pacíficamente aceptada por la jurisprudencia. Ahora bien, el 8 de abril de 2008, la Corte Suprema dictó el fallo “A., P.M. c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Plus y Compañía SRL”, donde dejó

sin efecto el fallo correspondiente de esta S. en un tema tangencialmente vinculado con aquella...