Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 28 de Diciembre de 2023, expediente CAF 031773/2023/2/CA001
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2023 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
EXP CAF 31773/2023/2/CA1 Inc. apelación en autos “DIRECTV
ARGENTINA SA C/ ENACOM – RESOL 1491/20 S/ MEDIDA
CAUTELAR (AUTONOMA)”
Buenos Aires, diciembre de 2023.-
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por el ENACOM el 6/10/2023, contra la resolución del 29/9/2023, que concedió la medida cautelar autónoma requerida por la parte actora, y;
CONSIDERANDO:
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) Que, el 7/8/2023, se presentó Directv Argentina S.A. y solicitó que, como medida cautelar autónoma, se suspendiesen los efectos de la resolución 1491/20 del ENACOM, hasta tanto “recaiga resolución definitiva en la impugnación” efectuada en la instancia administrativa. Asimismo, precisó que, en concreto, pretendía que se “limite la aplicación de la Resolución [cuestionada] a los canales ya incorporados en la grilla de Directv a la fecha de interposición del reclamo administrativo”.
Para fundar su pretensión, explicó que la ley 26.522, de Servicio de Comunicación Audiovisual (en adelante LSCA), estableció en su artículo 65 la “carga denominada ‘must-carry’ que se refiere a la obligación de transporte de determinadas señales para los licenciatarios” con el objeto de “promover la difusión de la mayor variedad de contenidos de carácter nacional o local…”.
Añadió que, en una primera oportunidad, el ENACOM, autoridad de aplicación de la referida ley, reglamentó aquel precepto mediante la resolución 4337/18,
garantizando “un razonable equilibrio entre el interés estatal por la transmisión de ciertos contenidos, y el interés de los operadores y de la audiencia por transmitir y recibir otro tipo de señales”. Señaló que, no obstante ello, con posterioridad se dictó la resolución impugnada, mediante la que se aprobó el “Reglamento General de los Servicios de Televisión por Suscripción por vínculo físico y/o radioeléctrico y satelital”,
dejando sin efecto el régimen anterior e imponiendo a los operadores la obligación de readecuar sus grillas a las nuevas condiciones en el plazo de treinta (30) días.
Ello así, denunció que ese último acto era nulo de nulidad absoluta por padecer diversos vicios en sus elementos constitutivos.
A fin de justificar tal afirmación expuso, en primer lugar, que, al dictarse la resolución cuestionada, se omitió tener en cuenta múltiples aspectos de carácter fáctico y técnico que resultaban determinantes para una adecuada reglamentación de la actividad.
En particular, destacó que no se ponderó debidamente que: i) que “la señal satelital de Directv cuenta con veinticinco (25) [sic] canales regidos por la obligación ‘must-carry’
y se encuentra al límite de su capacidad técnica para incorporar nuevos canales”; ii)
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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que el cumplimiento de la resolución atacada importaría “eliminar señales que hoy ofrece a su audiencia en Argentina y en la región, a fin de lograr espacio para las señales escogidas por la autoridad administrativa”; iii) que “los sistemas satelitales como el que utiliza Directv, constituyen plataformas regionales que, por su propia naturaleza, están sujetas a múltiples jurisdicciones nacionales” y que la capacidad de la actora “cubre 10 países diferentes (Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia,
Curazao, T. y Tobago, Ecuador, Perú, y Uruguay)”; iv) que su capacidad satelital “no es exclusiva para el territorio argentino y debe ser compartida para ofrecer programación destinada a suscriptores en todos los demás países”; y v) que “la capacidad satelital disponible para subir señales de interés local —entre ellas las de must-carry— han sido distribuidas de forma tal que permita incluir programación destinada a los suscriptores de cada uno de los países que integran las regiones 3 y 4,
siendo justamente por esta realidad técnica que, en materia satelital, se requieren cuidadosos procesos de coordinación internacional para dar cumplimiento a los distintos requerimientos regulatorios que impongan las distintas jurisdicciones”.
Por otro lado, señaló que el acto cuestionado: i) había sido dictado en “violación al principio de legalidad y ausencia de competencia”, en tanto importaba un exceso reglamentario del art. 65 de la LSCA y una extralimitación de las atribuciones reconocidas al ENACOM en el decreto 267/15; ii) implicaba una trasgresión de los arts.
14, 16, 17, 19, 28, 75, inc. 22, 99, inc. 3°, de la Constitución de la Nación, por cuanto limitaba los derechos de los particulares sin sustento en un ley formal; iii) resultaba incompatible con los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, en particular, con el “Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos de América y el Gobierno de la República Argentina Concerniente a la Provisión de Facilidades Satelitales y la Transmisión y Recepción de Señales a y desde Satélites para la Provisión de Servicios Satelitales a los Usuarios en los Estados Unidos de América y la República Argentina” y su “Protocolo Concerniente a la Transmisión y Recepción de Señales desde Satélites para la Provisión de Servicios Satelitales Directos al Hogar y Servicios Fijos por Satélite en los Estados Unidos de América y la República Argentina”, suscriptos en 1998, que establecían límites razonables a las reglas del must carry; iv) no se encontraba debidamente motivado, por cuanto no explicaba ni identificaba la razones que justificaron el cambió respecto del régimen establecido por su antecesora ––la resolución 4337/18––, ni la necesidad de las nuevas exigencias implementadas; v) instauraba un sistema claramente irrazonable, en tanto no era idóneo para garantizar el fin perseguido, existían otras alternativas menos lesivas y la carga impuesta al particular resultaba desproporcionada; vi) afectaba el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional, toda vez que no tenía en cuenta las evidentes diferencias técnicas entre los operadores de televisión por vinculo satelital,
cuya capacidad en la grilla es limitada, y los operadores por vínculo físico y/o radioeléctrico, que no poseen esas mismas restricciones técnicas, ubicando a los Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
EXP CAF 31773/2023/2/CA1 Inc. apelación en autos “DIRECTV
ARGENTINA SA C/ ENACOM – RESOL 1491/20 S/ MEDIDA
CAUTELAR (AUTONOMA)”
primeros en una situación de inferioridad y ocasionando un desequilibrio en la competencia; vii) vulneraba el derecho a la libertad de expresión, por cuanto condicionaba el contenido a brindar a los clientes de la empresa; y viii) contrariaba el principio de la cosa juzgada administrativa, en tanto que el ENACOM ya había aprobado y convalidado la adecuación de la grilla de la actora en los términos del art. 65
de la LSCA.
Con relación al peligro en la demora, expuso que el cumplimiento de la resolución cuestionada “ocasionará daños irreparables a Directv, quien deberá tendría (sic) que eliminar de su grilla una gran cantidad de canales que forman parte de su oferta comercial a nivel regional, ubicando a la empresa no solo en una situación de incumplimiento contractual frente a los programadores de televisión abierta, sino además en una disminuida posición competitiva en Argentina y otros mercados de la región, generándole un grave daño económico, que incluso podría ocasionar la rescisión forzosa de la licencia del servicio de comunicación audiovisual de televisión por suscripción satelital, oportunamente otorgada”. Agregó, a su vez, que no se trataba de un daño meramente conjetural, pues en la actualidad la empresa registraba múltiples reclamos en su contra para la incorporación de canales a su grilla en los nuevos términos de “must carry”, los que individualizó. Para reforzar su postura, acompañó, como elemento de prueba, dos informes que, a su entender, daban debida cuenta de su limitada capacidad técnica, su insuficiencia a efectos de satisfacer las nuevas exigencias, y los graves perjuicios que ocasionaría “la hipótesis de intentar cumplir” con la resolución impugnada. Concluyó que, por tales motivos, se conformaba “con un mantenimiento del status quo que limite las exigencias de la Resolución 1491 a las señales y canales actualmente ya incorporados a la grilla”.
Por último, destacó que la concesión de la tutela no ocasionaba una afectación al interés público y tampoco provocaba efectos jurídicos o materiales irreversibles.
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) Que, después de declarar su competencia para entender en la causa y de que el demandado presentara el informe del art. 4° de la ley 26.854, el 7/6/2023, la Sra. juez de grado dictó la decisión apelada, mediante la que otorgó la medida precautoria, sin especial imposición de costas.
Para así resolver, a modo introductorio, efectuó diversas consideraciones respecto de los requisitos necesarios para la concesión de una tutela como la requerida,
individualizó la normativa aplicable al caso e hizo especial énfasis en las conclusiones vertidas en los informes técnicos acompañados por la parte actora.
Fecha de firma: 28/12/2023
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
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Sobre la base tales lineamientos, concluyó que la pretensión de la actora “se sustenta en un derecho verosímil, en la medida en que invoca una imposibilidad concreta para dar cumplimiento a las exigencias previstas por la reglamentación en trato, fundada en la circunstancia de no contar con la capacidad disponible para poder satisfacerlas”.
A su vez, agregó que el demandado había incurrido en una clara inconsistencia en su defensa ya que, si bien manifestó “que se han tenido en cuenta las diferencias técnicas...
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