Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 15 de Noviembre de 2023, expediente CCF 010689/2023/2/CA001

• Fecha de Resolución: 15 de Noviembre de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Causa n° 10689/2023

Incidente Nº 2 - ACTOR: J., S. A. DEMANDADO: OSDE s/INCIDENTE DE

APELACION

Buenos Aires, de noviembre de 2023. MK

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto en subsidio y fundado por la demandada el día 30.8.23 –ratificado el 11.9.23-, cuyo traslado fue replicado por la parte actora el 19.9.23, contra la resolución dictada el 25.8.23; y CONSIDERANDO:

1. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado hizo parcialmente lugar a la petición cautelar formulada. En consecuencia, previa caución juratoria que consideró prestada con la suscripción del escrito inicial,

   dispuso que la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante,

   OSDE) debía -con carácter de urgente- arbitrar las medidas del caso para que la Sra. S. A. J. reciba la cobertura del tratamiento medicamentoso NINTEDANIB

   150 MG X 60 que le ha prescripto su médica tratante (cfr. constancias médicas aportadas), con la cobertura del 70% de descuento por tratarse de una paciente con una enfermedad crónica. Ello, hasta tanto se resuelva, en definitiva, el derecho reivindicado por la accionante.

2. Contra esa decisión, la demandada interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio. Toda vez que el primer remedio intentado no resulta procedente en la acción de amparo, el a quo no hizo lugar a la revocatoria interpuesta y concedió en relación y con efecto devolutivo el recurso de apelación subsidiario.

   En prieta síntesis, OSDE puntualiza la ausencia de acreditación de los recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar dictada. En lo que hace a la verosimilitud en el derecho, sostiene que la fundamentación esgrimida por el Magistrado no da cuenta alguna que el derecho a la salud de la actora haya sido, siquiera en apariencia, conculcado. Al respecto, afirma que OSDE pone a disposición de sus beneficiarios la cobertura de las prestaciones reconocidas por la normativa vigente (Resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación –Programa Médico Obligatorio-, Ley N° 24.901, sus modificatorias, complementarias y concordantes), con el alcance en ellas establecido. Por ende, plantea que mal se le puede imponer la carga de cubrir Fecha de firma: 15/11/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   38360461#391925308#20231115093858689

   una medicación respecto de la cual no se encuentra obligada ni normativa ni contractualmente.

   Específicamente, en cuanto al medicamento N., aduce que el J. omitió advertir que: (i) no tiene aval científico comprobado, por lo que no se ha verificado la calidad, eficacia y seguridad del medicamento para atender la patología de la afiliada; (ii) el tratamiento se encuadra como off label o fuera de prospecto, siendo su Asesoría Médica quien emitió un informe –cuya copia adjuntó- con el detalle del diagnóstico de la actora, enfatizando,

   entre otras cosas que de los antecedentes aportados no se advierte que la medicación reclamada sea procedente para tratar la patología de la afiliada; (iii)

   el tratamiento no se encuentra contemplado en la normativa vigente (Res. 201

   02 MS, Res. 310/04 MS) ni en la cobertura que OSDE brinda a sus asociados en el PMO. Máxime si se contempla que se trata de una medicación de alto costo ya que el valor para cubrir un período de un mes es de $ 4.560.901,51; y (iv) la Resolución 641/2021 no establece que los sujetos comprendidos por la Ley Nº 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes deban obtener cobertura de los medicamentos inherentes para su tratamiento, sino que los mismos deben ser cubiertos de acuerdo a lo establecido en la normativa aplicable.

   Por otro lado, cuestiona que el Juez decida con remisión a las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, cuyo dictamen no fue puesto en consideración a su parte, vulnerándose, en consecuencia, su derecho de defensa.

   A su vez, explica que decisiones como la presente hacen que sea imposible que los agentes de salud puedan actuar dentro de un marco de seguridad jurídica, ya que nunca tendría la certeza de que su conducta se ajusta a derecho si, bajo el argumento de rango constitucional del derecho a la salud,

   se vieran obligados satisfacer cualquier prestación que le fuera requerida más allá del marco normativo que el Estado le impone a través de las regulaciones que dictan el PLN y la autoridad de aplicación en materia sanitaria.

   Controvierte, también, que en el caso exista peligro en la demora,

   pues sostiene que no se ha demostrado que la preservación del estado de salud e integridad física de la actora se encontrara en riesgo y, mucho menos, que exista un peligro de daño irreparable.

   Finalmente, destaca el carácter innovativo de la medida, así como el mayor cuidado que debe seguirse en el análisis de los requisitos para la admisión de tales supuestos por coincidir con el fondo del asunto.

   Conferido el traslado pertinente, fue contestado por la parte actora en los términos que surgen de la presentación del 19.9.23.

   Fecha de firma: 15/11/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   38360461#391925308#20231115093858689

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

3. Así planteada la cuestión a resolver, cabe recordar inicialmente que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí

   mismo, un obstáculo para su procedencia; y lo mismo sucede con la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causas nº 3606/13 del 28.6.16 y 9034/16 del 9.2.18, entre otras), para lo cual corresponde valorar tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (confr. C.S.J.N., Fallos: 320

   :1633).

   Ello no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que alteran el estado de hecho o de derecho existentes al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (confr. C.S.J.N.,

   Fallos: 320:1633; 329:2532, 339:622, entre otros). Sin perjuicio de lo expresado, reiteradamente este tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto último de la acción está dirigido a cubrir prestaciones destinadas a la atención de la salud, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando sea innovativa- debe ser menos riguroso que en otros, considerando las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en satisfacer requerimientos como el presente.

   Entonces, para el dictado favorable de una medida cautelar de este tipo se debe ponderar el balance entre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en un juego armónico en el cual, cuanto mayor es la cantidad que se presenta de uno de ellos, menor es lo que se requiere del otro.

4. Sentado ello, corresponde señalar que en autos no se encuentra controvertida la afiliación del actora, la enfermedad crónica que padece -enfisema y fibrosis pulmonar idiopática- que afecta a ambos pulmones de forma difusa y se caracteriza por una cicatrización progresiva (Fibrosis) que hace que el pulmón pierda flexibilidad y se deteriore su funcionamiento a lo largo del tiempo, ni que en virtud de esa patología y su progresión, su médica tratante Dra. TABAJ indicó un tratamiento con la medicación NINTEDANIB

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