Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 13 de Marzo de 2023, expediente FLP 039483/2022/2/CA001

• Fecha de Resolución: 13 de Marzo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

La Plata, 13 de marzo de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP

39483/2022/2/CA1, Sala III, “Incidente de Apelación en autos: G., Y.

5. c/Organización de Servicios Directos Empresarios -OSDE- s/Amparo Ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes;

   Y CONSIDERANDO QUE:

   I.A..

   Y.

5. G. Osre promovió la presente acción de amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante OSDE), a fin de que se le otorgue la cobertura médica integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad FIV-ICSI con desvitrificación de ovocitos crio preservados con semen de pareja a realizarse en el Centro Especializado en Tratamientos para la Mujer GENS, así como los insumos y/u otra medicación requerida que su médico tratante le prescriba oportunamente.

   Relató que tiene 46 años, se encuentra afiliada a la empresa de medicina prepaga OSDE bajo el número 62242753801 en el plan 210 y convive con su pareja, F.

   1. G., con quien comparte el deseo de formar una familia, para lo cual es necesario la realización de tratamientos de fertilización asistida en virtud del diagnóstico que presenta.

   Expuso que en el año 2017 se le diagnosticó

   reserva ovárica disminuida y ante la posibilidad de perder toda su reserva de óvulos propios, decidió crio preservar sus ovocitos. Refirió que en el año 2019 se sometió al primer tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con los óvulos crio preservados,

   tratamiento que fracasó al igual que los dos posteriores a los que se sometió en los años 2020 y 2021, todos realizados por su médico tratante -doctor R.- en el Centro Gens -de la cartilla de la demandada-.

   Fecha de firma: 13/03/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37388474#357461240#20230312183638977

   Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

   Puntualizó que en el primer tratamiento de fertilidad que se realizó en el año 2019 se descubrió

   que padece trombofilia, enfermedad que implica la toma de varios medicamentos indispensables para llevar a cabo los tratamientos de fertilización de forma segura y con posibilidad de éxito y que la demandada no cubrió como parte del tratamiento de fertilidad.

   Expresó que luego de practicársele nuevamente todos los estudios para saber si era posible someterse a un nuevo tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad FIV-ICSI con desvitrificación de ovocitos crio preservados con semen de pareja, el doctor L.R.R. le ordenó dicho tratamiento el 02/08/2022 e inmediatamente solicitó la autorización.

   Manifestó que el 05/08/2022 recibió una carta de OSDE en la que le negaba la cobertura del tratamiento requerido, con fundamento en que ya no le correspode dar cobertura a un cuarto tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad, porque -según sostiene- el límite de tratamientos previsto por la normativa aplicable es de tres de por vida.

   Destacó que la interpretación que realiza OSDE

   se contrapone con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Y., M.V.

   y otro c/IOSE s/Amparo de Salud”, sentencia del 14/08/2018.

   Refirió que, ante la negativa de la demandada,

   la intimó por carta documento del 01/09/2022 a dar cobertura integral de la prestación requerida, sin que aquella haya contestado a la fecha de promoción de la presente acción.

   Finalmente, solicitó el dictado de una medida cautelar, por medio de la cual se obligue a OSDE a dar cobertura a la práctica médica requerida.

2. La decisión recurrida y los agravios.

   Fecha de firma: 13/03/2023

   Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37388474#357461240#20230312183638977

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   1. El juez a quo hizo lugar a la medida precautoria y ordenó a OSDE que en el plazo de tres días “autorice la cobertura integral a favor de Y.

5. G O.,

   DNI (…), del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad FIV-ICSI con desvitrificación de ovocitos crio preservados y la medicación prescripta a tales fines por sus médicos tratantes, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de aplicar astreintes por cada día de retarde en el cumplimiento de la manda y de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal,

   haciéndole saber que el no acatamiento significará la posible comisión de un delito, el que será comunicado a la Fiscalía Federal de Quilmes”.

   2. Contra esa resolución la representante de la demandada interpuso recurso de apelación.

      En primer lugar, señaló que la resolución apelada es arbitraria por carecer de fundamentación suficiente. Luego, sostuvo que no se encontraba configurada la verosimilitud en el derecho, en tanto -de acuerdo al régimen normativo compuesto por el art. 8 de la ley 26.862, y el decreto 956/13 - su obligación como agente de salud se limita a cubrir tres tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad “de por vida”,

      los cuales en el caso ya se encuentran cumplidos.

      Alegó también que el límite de cobertura de tres tratamientos de alta complejidad de por vida tiene un vínculo estrecho con la salud de la paciente que se somete a dicha práctica, así como de la persona por nacer y las posibles complicaciones que pudieran generarse.

      Por otra parte, argumentó que no se verifica el peligro en la demora, pues no se probó que la preservación del estado de salud de la accionante se encuentre en peligro y, menos, que sea irreparable.

      Fecha de firma: 13/03/2023

      Firmado por: C.A.V., JUEZ

      Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

      Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara #37388474#357461240#20230312183638977

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      Finalmente, sostuvo que la decisión coincide con la pretensión de la parte actora, adelantándose de esa manera la sentencia de mérito, pronunciándose anticipadamente sobre el fondo del asunto.

   3. La parte actora contestó los agravios recursivos de la demandada.

3. Tratamiento de la cuestión.

   1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN,

      Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045;

      326:676; 327:1305, entre muchos).

      En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares —justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito— queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros).

      Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela,

      contemplada en el art. 199 de la ley procesal.

      Los mencionados requisitos funcionan de tal...