Sentencia de Sala B, 20 de Abril de 2016, expediente FRO 029119/2015/2/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2016
• Emisor: Sala B

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional 1 Poder Judicial de la Nación Civil/Int. Rosario, 20 de abril de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 29119/2015/2, de entrada caratulado “Incidente de apelación en autos S.A., F. c/ AFIP y ot. s/ Amparo Ley 16.986” (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario).

Vienen los autos a raíz del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la AFIP – DGI y Estado Nacional (fs. 93/105vta.), contra la resolución de fecha 21 de octubre de 2015 mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por F.E.L.S.A. y C.A.D., ordenando a la AFIP y a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe que se abstengan de realizar el descuento correspondiente al Impuesto a las ganancias respecto de los actores, a partir de la notificación de dicha resolución y para los meses sucesivos, bajo caución juratoria (fs. 69/72).

Concedido el recurso, se ordenó traslado a la contraria (fs.

106/107), habiéndose contestado por la parte actora (fs. 108/118), se elevaron los autos a la Alzada (fs. 124). Recibidos en esta Sala “B”, quedaron los autos en condiciones de resolver (fs. 125).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) Se agravian las demandadas, en cuanto sostienen que resulta materialmente imposible cumplimentar con la medida ordenada, en tanto la AFIP - DGII no es quien efectúa el descuento o retención, sino que lo hace la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe y que las retenciones ingresan de manera global y de modo sistémico, lo cual le impide efectuar discriminación alguna.

   Seguidamente se agravian de que la medida cautelar solicitada por los actores coincide con el fondo de sus pretensiones, lo que consideran que determina la improcedencia de la medida, conforme la jurisprudencia que citan y que además, carece de virtualidad ya que no cuenta con los presupuestos de admisibilidad necesarios.

   Fecha de firma: 20/04/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #28005263#151568454#20160420120819171 En tercer lugar, se quejan de que la sentencia se aparte de la Jurisprudencia de este Tribunal en relación al cumplimiento de los recaudos de la ley 26.854. Cita los Acuerdos N° 356/2013 de la Sala “A” en incidente de apelación en Expte. N° Fro 257/2013/1 “A., M. delC. y otros c/

   Estado Nacional – AFIP – DGI s/ Amparo ley 16.986, y Acuerdo del 14/08/2014 de esta Sala “B” en incidente de apelación en Expte. N° Fro 834/2014/2 “C.N., B. c/ AFIP - Estado Nacional y otro s/ Amparo ley 16.986.

   Ello, en relación al traslado previo previsto por el art 4 inc. 2 y la vigencia del plazo prevista en el art. 5 de la ley citada.

   Además, se agravian de que no se encuentra acreditado el requisito de verosimilitud en el derecho.

   Respecto del actor S.A., entienden que no se efectuó ninguna ponderación con relación a la situación particular, en mérito al cargo desempeñado en su vida activa.

   Entienden que para determinar si un funcionario se encuentra o no exento del pago del impuesto a las ganancias depende de dos factores: el primero, si puede ser catalogado como funcionario judicial o no, conforme los términos de la ley 11.196 y segundo, en caso de ser funcionario, si tiene o no asignada una remuneración igual o superior a la de un juez de primera instancia, p año cual debe acudirse a la a la ley orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe según su redacción anterior o posterior a la ley 13.178, que resulta decisivo para determina que se entiende como Juez de Primera Instancia.

   Sostiene que la solución adoptada trasluce un manifiesto apartamiento del derecho aplicable a la cuestión en debate. Entienden que la cuestión relativa a si un funcionario judicial se encuentra o no exento del pago del impuesto a las ganancias depende de la pauta prevista en la Acordada 20/96 CSJN y por ende, solo quedan al margen del tributo aquellos funcionarios que perciben una remuneración igual o superior a la de un juez de primera instancia, y en el caso concreto de los jubilados y pensionados, solo quedan exentos aquellos que perciben haberes jubilatorios y pensiones que correspondan por las Fecha de firma: 20/04/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #28005263#151568454#20160420120819171 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional 3 Poder Judicial de la Nación funciones cuyas remuneraciones estaban exentas en los términos señalados, es decir, remuneraciones iguales o superiores a la de un juez de primera instancia (inciso r del art. 20 de la ley de impuesto a las ganancias).

   Manifiestan que tampoco puede sostenerse la verosimilitud en el derecho en la aplicación de la Acordada N° 56/96 CSJN y su similar a nivel provincial, el acuerdo N° 31/00, atento que la deducción admitida por el legislador en el art. 82 inc. e) de la ley del gravamen responde a un reembolso de ciertos gastos en que incurre el trabajador en ejercicio de su actividad.

   Concluyen que la situación del actor S.A., quien detentaba la categoría de jefe de despacho no queda comprendida en los arts. 2.2 y 5.2 de la ley 11.196, por lo que no era funcionario judicial.

   Además, sostienen que las retenciones han sido realizadas por la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe, en su carácter de agente de retención.

   Relatan la presunción de legitimidad de las leyes y actos de los poderes públicos.

   También se agravian en cuanto afirman que no se encuentra acreditada la existencia del peligro en la demora, en virtud de que transcurrieron meses o años desde que ocurrió el acto presuntamente lesivo, en virtud de la fecha de jubilación del actor S.A. hasta la promoción de la demanda y que además, desde la fecha de la resolución impugnada (21/10/2015) han transcurrido varios meses.

   Se agravian además que de que el a quo, al conceder la cautelar fijo un contracautela juratoria, siendo a su criterio insuficiente, la que no puede resarcir eventuales daños que la medida cautelar pueda ocasionar a las deman-

   dadas.

   Finalmente se agravian de que se ha soslayado lo dispuesto por el art. 195 del CPCCN., el cual no ha sido declarado inconstitucional, ni tachado Fecha de firma: 20/04/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #28005263#151568454#20160420120819171 como tal. Cita Acuerdo N° 174/08 del 27/05/08 en pieza separada “GRICER SA s/

   Demanda Contencioso administrativa “, Expte. 4307, de este Tribunal y de esta Sala “B”.

2. ) En el caso, los actores interpusieron acción de amparo contra la AFIP-DGI, el Estado Nacional y la Caja de Jubilaciones Pensiones de la Provincia de Santa Fe, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22 dela C.N.) y ley nacional 16.986, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 inc. a) de la ley 24.631 en cuanto deroga los incisos p) y r) del art. 20 de la ley 20.628, violando expresamente las disposiciones del art. 14 bis, 16 y 17 de la Constitución Nacional, así como las sumas retenidas en tal carácter desde el momento de la retención con intereses y costas. Asimismo, solicitaron que con carácter cautelar se ordene el cese inmediato del descuento por impuesto a las ganancias de su haber jubilatorio (fs.

   37 y vta.).

3. ) Mediante resolución de fecha 21/10/2015 el a quo hizo lugar a la medida cautelar peticionada por F.E.L.S.A. y C.A.D., ordenando a la AFIP y a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Santa Fe se abstengan de realizar el descuento correspondiente al Impuesto a las Ganancias a partir de la notificación de dicha resolución y para los meses sucesivos, bajo caución juratoria (fs. 69/72).

4. ) Respecto del agravio formulado por las demandadas, en cuanto refiere que la medida solicitada por los actores coincide con el fondo de sus pretensiones, es necesario señalar, conforme el criterio expuesto en Acuerdo N° 117/13/Civil/Int, en autos caratulados “Pieza Separada en COMINI, M.T. y otro c/ PEN - AFIP (DGI) s/ Amparo”, expediente n° FRO 93009046 y N°

   73/14/Civil/Int., “Incidente art. 250 Cód. Procesal en VOLPATO, N.A. y LOPEZ, M.A. c/ AFIP - DGI s/ Amparo Ley 16.986 expediente Fro 4199/2013/2, debe rechazarse el agravio en trato por la demandada, en virtud de los fundamentos allí expuestos, a los que me remito en orden a la brevedad.

   Fecha de firma: 20/04/2016 Firmado por: N.M., SECRETARIA DE CAMARA Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.V., JUEZ DE CAMARA #28005263#151568454#20160420120819171 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional 5 Poder Judicial de la Nación 5°) En relación al agravio referido a la vigencia de la ley 26.854, y la aplicación de los artículos 4º (inciso 2) y 5º de la ley, porque los demás...