Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, 24 de Mayo de 2023, expediente FPO 008682/2022/1/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Mayo de 2023
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación .

CAMARA FEDERAL DE POSADAS - SECRETARIA CIVIL

8682 /2022/CA Incidente Nº 1 - DEMANDADO: DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES s/INC

APELACION

sadas, mayo 24 de 2023.-

Y VISTOS:

1) Que, en fecha 14/03/2023 el a quo resolvió: mantener el trámite sumario de la acción; hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la actora y en consecuencia, suspendió la ejecución del Memorándum ME-2022-

114647920-APN-DGMM#DNM de fecha 26/10/202 suscripto por Juan José

Capella, Director General de la Dirección General de Movimiento Migratorio de la Dirección Nacional de Migraciones, por el término de 3 meses, o hasta tanto se resuelva la acción de amparo sindical interpuesta; eximió a la actora de prestar contracautela; abrir a prueba el proceso estableciendo audiencia a tenor del art. 360

CPCCN; diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios.

2) Que, para resolver la procedencia de la acción el a quo consideró

que la actora ostenta la tutela sindical prevista en la Ley 23551.

En efecto, puntualizó el a quo, en primer lugar, que “la garantía sindical o también llamada tutela sindical, está prescripta en el art. 14 bis CN,

cuando establece que garantiza a los representantes sindicales el cumplimiento de su gestión y la estabilidad de su empleo, y encuentra su marco legal en la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 y su Decreto Reglamentario 467/1.988 que protege no solo a los representantes gremiales sino también a los representantes informales,

a los representantes de hecho, a los candidatos y a los simples activistas, aun cuando actúen en solitario, arts. 47; 48 y 50, encontrándose receptado conforme previsiones de los arts. 75.22. CN; 22 DADDH; 23.4. DUDH; 16 CADH; 8

PIDESyC; 22 PIDCyP; 5 CEDR; Convenio OIT 87 sobre Libertad Sindical y protección del Derecho de Sindicación -considerado el único con rango constitucional indirecto-; Convenio OIT 98 sobre Derechos de Sindicación y Negociación Colectiva; Convenio OIT 135 sobre Representantes de los Fecha de firma: 24/05/2023 Trabajadores”; y en segundo lugar consideró que “…para su operatividad la Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

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comunicación al empleador debe ser mediante telegramas o cartas documento u otra forma escrita, 49.b., ley 23.551, y conforme la documental adjuntada por la actora se verifica que la Asociación de Trabajadores del Estado, por nota de diciembre de 2019 suscripta por J.R.P., Delegado Junta Electoral provincial ATE Misiones y J.C.B., V. de la Junta Electoral provincial ATE Misiones comunica a la demandada que en las elecciones que tuvieron lugar el día 7/8/2019, M.V.A.A. fue electa para ocupar el cargo de vocal titular nº 17 en el Consejo Directivo Provincial perteneciente a la Asociación de Trabajadores del Estado -ATE-, la que fue recibida por la Dirección Nacional de Migraciones en fecha 23/12/2019 registro nº

2.249”.

Sostuvo también el a quo “que esa tutela regiría a partir del 6/11/2019 al 5/11/2023, habiéndose constatado comunicación fehaciente de su designación, en consecuencia, se encontraba amparada en términos sindicales; sin que sea óbice que esa comunicación no se hubiera materializado a través del sistema GDE, sistema obligatorio para toda la Administración Pública Nacional para gestionar peticiones y efectuar comunicaciones toda vez que no es la exigencia establecida por la ley marco”.

3) Que, en relación a la medida cautelar solicitada con el objeto de ser mantenida en el puesto que ostentaba antes del memorándum atacado en autos, el a quo decidió estaban cumplidos los requisitos de admisibilidad y concede la misma.

Así, respecto de los presupuestos procesales generales para la admisión de la medida cautelar, y en cuanto a la verosimilitud del derecho, el a quo consideró se encuentra prima facie acreditado el status de dirigente sindical de la actora, y con ello la protección prevista en el art. 47, ley 23.551.

En lo referente al peligro en la demora, sostuvo que este requisito se desprende de la naturaleza de la tutela pretendida toda vez que lo que se pretende es garantizar el pleno ejercicio de sus funciones sindicales, el que de otro modo podría verse obstaculizado y/o dificultado; y, respecto al requisito de falta de identidad de objeto entre el objeto de la prestación cautelar y la acción de fondo (cfr. art. 3.4., ley Fecha de firma: 24/05/2023

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26.854), resolvió: “…el carácter provisorio propio de este estadio del proceso, el que le permite que no tenga que comprobar la certeza, sino que le basta con que se pruebe la apariencia fundada del derecho; y como se expresó previamente, se tiene por acreditado el status de dirigente sindical de la actora, y con ello la protección prevista en la ley 23.551” sin que ello “configure tampoco y de otra banda, un adelantamiento de jurisdicción que pueda viciar en términos procesales la decisión a la que se arribe respecto de la existencia de conductas discriminatorias y mermas salariales, en tanto la conclusión a la que pueda arribarse en el estudio de la verosimilitud del derecho en la medida cautelar, con la provisionalidad que es propia de toda valoración llevada a cabo en el marco precautorio puede ser disímil al tiempo de decidir las restantes pretensiones”.-

Que, tampoco encontró afectada la prestación del servicio público toda vez que “la propia demandada ha expresado que la accionante sigue cumpliendo las mismas tareas de inspección y control migratorio aunque ahora con el carácter de inspectora y no de supervisora”; y, finalmente sobre la contracautela,

USO OFICIAL

decidió que resulta innecesario efectivizarla, tal como ocurre en materia laboral conforme el principio de gratuidad del que goza el trabajador y que en nuestro ordenamiento legal tiene consagración expresa en virtud de lo normado por el art.

20, ley 20.744, y en razón de la previsión del el art. 61, ley 18.345.

Sentado ello, resolvió otorgar la medida cautelar a favor de la actora por el término de 3 (tres) meses o hasta tanto se resuelva el amparo sindical, lo que ocurra primero.

4) Que, en fecha 15/02/2023 la Dirección Nacional de Migraciones apela y funda.

Que, el PRIMER AGRAVIO lo es respecto a la admisión de la vía sumarísima, sosteniendo el recurrente que la sentencia atacada rechaza la oposición a la vía sumarísima con la simple remisión al artículo 47 de la Ley 23.551, invocando que la actora NO LA TIENE.

En efecto, aduce que la sentencia atacada le otorga una legitimidad Fecha de firma: 24/05/2023

que fue desconocida por la Dirección Nacional a la “supuesta comunicación de Firmado por: MARIO OSVALDO BOLDU, JUEZ DE CAMARA

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elección de la actora como representante gremial atento a que su parte desconoció

la autenticidad del instrumento de comunicación del cargo gremial”, y que “debió

abrirse a prueba a los fines de determinar la autenticidad de dicha notificación ”,

pues la actora no ofreció prueba alguna para verificarla, limitándose a presentar una simple digitalización de una “supuesta nota con un supuesto sello cuya autenticidad se desconoció al evacuar los informes de Leyes 16.986 (art. 8) y 26.854 (art. 4)”.

Que, insiste con que la vía sumarísima otorgada a la actora al presente proceso vulnera gravemente el derecho de defensa de su mandante, por cuanto la determinación de la eventual validez de la comunicación de postulación y designación requiere una mayor amplitud de debate o de prueba.

Agrega que la propia actora solicitó la producción de prueba documental y testimonial, con lo cual reconoce la necesidad de un proceso con amplitud de conocimiento, debate y prueba; lo que se contradice abiertamente con la vía excepcional intentada y que ni siquiera ofreció prueba pericial caligráfica para determinar la autenticidad del sello ingresado en la mesa de entradas de la Delegación Posadas que, como se dijo, fue desconocido en cuanto a su autenticidad.

Finalmente arguye que la sentencia atacada incurre en prejuzgamiento, pues le asigna un valor al instrumento cuestionado que, al ser atacada en su autenticidad, no la tiene.

Que, el SEGUNDO AGRAVIO se refiere a la inexistencia de la tutela sindical, pues su parte la ha desconocido expresamente.-

En efecto, aduce que las constancias obrantes a fs. 10/18 y 23/27 del DEO: 8115364 de fecha 13/12/22 fue desconocida por su parte y que la resolución de grado omitió dar adecuado tratamiento. En este punto ratifica en todo lo informado por el Departamento de Administración de Personal, respecto a que no existen constancias en la DNM que se hubiere comunicado postulación y/o elección referida por ATE del 7/8/2019 y que de acuerdo a los registros de la DNM, el mandato sindical ejercido por la actora venció el 29/11/2014, razón por la cual no hay ninguna verosimilitud en el derecho y, mucho menos, comportamiento antisindical (la negrilla es nuestra).-

Fecha de firma: 24/05/2023

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Menciona, en cuanto a este tópico que el artículo 49 de la ley 23551

exige el deber de comunicar la elección: “Para que surta efecto la garantía antes establecida se deberá observar los siguientes requisitos: a) Que la designación se haya efectuado...