Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 1 de Noviembre de 2017, expediente FMP 021315/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 1 de Noviembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 1 de noviembre de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “VILLALBA, J. c/ Swiss Medical S.A. s/

Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación de Medida Cautelar”, Expediente FMP 21315/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

1. Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 49/59vta. por el Dr. S.A.R. -en su carácter de apoderado de SWISS MEDICAL- contra la resolución de fecha 14 de julio de 2017 obrante a fs. 32/34vta.

   En aquel pronunciamiento el Magistrado hizo lugar al pedido del actor de decretar medida cautelar ordenando a la accionada a proveer la cobertura en un 100% a su cargo –atento los reiterados episodios de dolor y atención en guardias por dolor inguinal- de la operación Hernioplastía Videolaparoscópica por diagnóstico de Hernia inguinal derecha, una malla de polipropileno de 15 por 15, pistola de Agrafes de titanio de 5 mm (Protack) y la internación en la Clínica Colón de Mar del Plata, conforme lo prescripto por su médico tratante.

2. En su presentación recursiva se agravia el apelante al considerar inexistente la verosimilitud en el derecho requerida en este tipo de medidas.

   Desde el punto de vista médico, sostiene que la accionada cumplió con su obligación legal y ha ofrecido al accionante la cobertura de la cirugía convencional con idénticos efectos terapéuticos que la solicitada, no habiendo acreditado el amparista que ésta fuera nociva y/o tuviere efectos adversos ni la imperiosa necesidad de acceder a una distinta a la ofrecida. Desde el punto de vista contractual, manifiesta que no existe argumento normativo ni cláusula de Fecha de firma: 01/11/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: J.F. , #30190834#191763248#20171107125514282 contrato que obligue a su mandante a brindar una prestación diferente a la establecida por la normativa ni a otorgar una cobertura del 100% respecto la medicación solicitada.

   Como correlato de lo expuesto, argumenta que no existe peligro en la demora dado que no se ha negado la cobertura de acuerdo a lo estipulado por el PMO.

   Asimismo, puntualiza que debió haberse exigido al actor una caución real dado que la contracautela dispuesta no resulta acorde a lo reclamado.

   Finalmente, expresa que el decisorio recurrido implica un anticipo de jurisdicción al haber agotado el objeto del amparo con el dictado de la medida cuestionada y vulnerable del Principio de división de poderes dado que es una decisión exclusiva del legislador o de la autoridad administrativa sanitaria por delegación incluir o excluir las prestaciones médico asistenciales que conforman la cobertura obligatoria a cargo de su representado.

3. Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria, y no habiendo sido contestado el mismo -fs. 63-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos conforme fs. 65.

   En primer lugar corresponde poner de resalto que no se analizarán en esta instancia algunas cuestiones planteadas por la apelante, en virtud de exceder el limitado marco cognoscitivo en procesos como el de marras (sobre todo en esta instancia cautelar) como así también a los fines de evitar prejuzgamiento.

   La Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

   En efecto, estimo que las condiciones personales del amparista son suficientes como para tener por acreditados los requisitos que exigen esta clase Fecha de firma: 01/11/2017 Alta en sistema: 07/11/2017 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: J.F. , #30190834#191763248#20171107125514282 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA de medidas —verosimilitud del derecho invocada y el peligro en la demora—. El accionante es un hombre de 40 años, afiliado a SWISS MEDICAL y que padece una Hernia inguinal derecha, la cual le genera reiterados episodios de dolor y atención constante en guardias, motivo por el cual su médico tratante indicó la cirugía conferida (fs. 2/2vta., 3, 4, 5 y 13/17).

   Por otra parte, el peligro en la demora surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de una persona con discapacidad (ver en sentido similar CSJN, Fallos:

   302:1264).

   Se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6).

   A su vez, el sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes es tripartito: seguridad social (obras sociales), asistencia...