Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL, 28 de Diciembre de 2023, expediente FLP 039251/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I
La Plata, 28 de diciembre de 2023.-
Y VISTOS: Este expediente N° FLP 39251/2023/1
CA1, caratulado: “Incidente Nº 1 - ACTOR: S, M. I.
DEMANDADO: OSDE s/INC DE MEDIDA CAUTELAR”.-
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ L.A. DIJO:
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Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la resolución de primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada, tendiente a que se ordene a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)
que brinde a favor de la Sra. M.
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S. (D.N.I.
31.161.110) la cobertura integral del tratamiento/s de fertilización de alta complejidad FIV-ICSI con óvulos propios y banco de semen con el establecimiento con el que trabaja el prestador (Cryobank); y/o con todo estudio médico y/o práctica complementaria, y/u otra medicación requerida que su médico tratante le prescriba oportunamente y que sean necesarios, y la eventual congelación (criopreservación) de embriones,
con el prestador Gestar Grupo de Reproducción Asistida La Plata.
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Para así decidirlo, el juez de primera instancia expuso que la situación de hecho se encontraría corroborada con la documental adjunta e incorporada al sistema, tales como estudios médicos,
certificados y comprobantes de afiliación a OSDE; no obstante, consideró que en el estado actual del proceso no se encuentra configurado el peligro en la demora,
toda vez que la situación de hecho denunciada -infertilidad-, resulta ser de larga data, sumado a que no se ha demostrado que de no llevarse a cabo el tratamiento de forma inmediata, ínterin se sustancia el pedido de informe circunstanciado, pudiere derivarse en una situación irreparable a futuro.
En consecuencia, expresó que la postergación de la decisión hasta tanto se cuente en autos con el Fecha de firma: 28/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.D.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
informe circunstanciado de la demandada, no representa un riesgo inminente respecto al derecho principal que fuera esgrimido.
Asimismo, manifestó que tampoco corresponde atender en esta instancia el pedido de los “los tratamiento/s de Alta Complejidad” y “todo estudio médico y/o práctica complementaria, y/u otra medicación requerida a fines que su médico tratante le prescriba oportunamente y que sean necesarios”, en tanto no ha sido agregada prescripción médica a partir de la cual pueda deducirse la indicación de medicación, practica complementaria o más de un tratamiento de alta complejidad, ya que de los certificados adjuntos surge únicamente el tratamiento de fertilidad peticionado por la actora.
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Se agravia la recurrente, en primer lugar,
con respecto a que el juez no tuvo por acreditado el peligro en la demora, toda vez que entiende que no se le ha dado importancia a que tiene 38 años, lo que implica que ha ingresado en la franja etaria en que la reserva ovárica comienza a deteriorarse. En este sentido, explica que cuanto mayor es la madre, mayor es el riesgo de aborto espontáneo, defectos de nacimiento y complicaciones durante el embarazo tales como el embarazo de gemelos, presión arterial alta, diabetes gestacional y trabajo de parto complicado. En consecuencia, entiende que frente a la edad y la nula eficacia de las prácticas de fertilización iniciales,
el transcurso del tiempo frustraría definitivamente sus posibilidades de procreación.
Por otro lado, con relación a que no se tuvo por acreditada la verosimilitud en el derecho,
considera que se evidencia la arbitrariedad de la actitud omisiva adoptada por OSDE.
Con respecto a la insuficiencia de acreditación de indicación de medicación, practica complementaria o más de un tratamiento de alta complejidad, expresa que no se han acompañado los estudios realizados porque resultaría redundante y repetitivo, como así también un Fecha de firma: 28/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.D.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
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mero cumplimiento, puesto que al momento de la realización de los tratamientos deberían repetirse las mismas indicaciones médicas por haber perdido vigencia.
Por ello, sostiene que la falta de acompañamiento de la documentación no afecta la verosimilitud del derecho que se invoca.
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Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315
:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323
:1877 y 324:2042).
Además, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca de aquél requisito se puede atenuar; más aún frente a la magnitud de los derechos constitucionales que se encontrarían conculcados en el presente caso, lo que exige de la magistratura una solución expedita y efectiva ante la eventual concreción de un daño irremediable (conf. Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326
:970, 1400 y 4981; 327:1444).
Por otro lado, la medida cautelar del tipo innovativa es una decisión excepcional que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, cuya esencia consiste en enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de Fecha de firma: 28/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.D.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA
situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria solicitada en autos, bajo las pautas y los lineamientos desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación al derecho a la vida y a la salud reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la legislación especial vigente y dictada a tales fines (Fallos: 302
:1284; 310:112; 321:1684; 323:1339; entre muchos otros;
arts. 33 y 75, inc. 22, de la Const. Nac., arts. 1 y 2
de la Ley N° 23.661).
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En el caso, resulta acreditado por la documentación acompañada que la Sra. M.
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S., de 39
años de edad, está afiliada a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), bajo el N°
62916385401, Plan 2 210.
Del resumen de historia clínica suscripto por la Dra. L.F., Médica Especialista en Ginecología, se desprende que la actora presenta deseo de maternidad de 4 años de evolución; realizó un intento de inseminación intrauterina en centro Procrearte, con resultado negativo, y dos FIV
negativas. Asimismo, manifestó que en mayo de 2023
realizó tratamiento de alta complejidad en Gestar,
administrando Menopur dos ampollas por día, obteniendo 4 óvulos, 2 M2, 1M1; donde se obtuvieron dos embriones con semen heterólogo que se transfirieron con resultado negativo. Posteriormente, prescribió una nueva solicitud de tratamiento de alta complejidad con banco de semen.
Relata la amparista que comenzó a criopreservar sus óvulos desde el año 2020, habiendo realizado desde el año 2022 hasta el presente tratamientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad,
Fecha de firma: 28/12/2023
Alta en sistema: 29/12/2023
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