Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 14 de Noviembre de 2023, expediente FSM 044087/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 44087/2023/1/CA1
O´REILLY, J. (EN REP. DE SU HIJO) Y OTRO c/ OSDE s/
AMPARO LEY 16.986
Juzgado Federal de Campana, Secretaría Civil N° 2
S.M., 14 de noviembre de 2023.
Y VISTOS: CONSIDERANDO:
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Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con la adhesión de la Sra. Defensora Pública Oficial de Menores e Incapaces contra la resolución del 18/10/2023, en la cual el Sr. Juez “a quo” rechazó la medida cautelar solicitada, sin costas en atención a la ausencia de sustanciación (arts. 68 y 77 CPCCN).
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Para así decidir, señaló que no se había acreditado un reclamo previo fehaciente a la demandada acompañado de la orden medica que dispusiera la prestación (siendo que si bien no existía una prescripción médica en concreto sino un resumen de historia clínica, a la postre,
ese documento era de fecha posterior) lo que implicaba que no se podía corroborar una negativa o una omisión por parte de la accionada a la prestación reclamada.
Concluyó que, no se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho, toda vez que –con la documentación aportada por la actora- no era posible obligar a la demandada a otorgar cautelarmente la cobertura solicitada.
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Se agraviaron los recurrentes, sosteniendo que la resolución dictada les causaba un gravamen grave e irreparable.
Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA 1
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Refirieron que, no cabía duda que L. debía concurrir a la colonia recreativa con su acompañante terapéutico, por lo cual, los fundamentos expuestos en la resolución apelada, vulneraban los derechos de salud,
educación y de otorgar las prestaciones en forma integral a los niños con discapacidad, contrariamente a lo establecido en la Constitución Nacional, Pactos Internacionales y especialmente en la Ley 26.378.
Argumentaron que, habían mandado email a la accionada por la prestación de colonia recreativa y acompañante terapéutico en la misma, dando cumplimiento con el requerimiento previo, sin tener contestación, por lo cual decidieron iniciar las presentes actuaciones a fin de garantizar las debidas prestaciones.
Manifestaron que, existía un excesivo rigorismo formal por parte del sentenciante, en claro detrimento de los derechos fundamentales de una persona menor de edad con discapacidad, con un evidente menoscabo a la garantía de defensa en juicio.
Finalmente, para avalar su postura, citó doctrina y jurisprudencia.
La contraria contesto el traslado de los agravios.
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Es principio general que la finalidad del proceso cautelar, consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la fundabilidad de la pretensión que configura su objeto, no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA 2
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 44087/2023/1/CA1
O´REILLY, J. (EN REP. DE SU HIJO) Y OTRO c/ OSDE s/
AMPARO LEY 16.986
Juzgado Federal de Campana, Secretaría Civil N° 2
derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica.
De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos: 306:2062 y 314:711; esta Sala, causas 35897/2016/1 y 18958/2016/1, R.. el 20/10/16, entre otras).
El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente guardado, pues de él depende la supervivencia misma de las vías de cautela. Ello requiere un ejercicio puntual de la prudencia a fin de evitar la fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias son presupuestos de rigor, la verosimilitud del derecho invocado (“fumus bonis iuris”) y el peligro de un daño irreparable (“periculum in mora”), ambos previstos en el Art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracautela, establecida para toda clase de medidas cautelares en el Art. 199 del mencionado Código (Sala I, causas 601/11, 1844/11, 2131/11 y 2140/11,
resueltas el 28/6/11, 27/9/11, 1/11/11 y 8/11/11,
Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA 3
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
respectivamente, entre muchas; Sala II, causas FSM
31004/2018/1 y CCF 1963/2017/1, resueltas el 4/7/18 y 1/8/18, respectivamente, entre otras). Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del “fumus” se puede atenuar.
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En el “sub examine”, los amparistas, en representación de su hijo menor, peticionaron una medida cautelar para que se ordenara a la demandada la cobertura integral al 100% de: “1) COLONIA DE VACACIONES CON
ACOMPAÑANTE TERAPEUTICO DE DICIEMBRE A FEBRERO 2023-2024
DE LUNES A VIERNES EN HORARIO DE JORNADA SIMPLE” (vid escrito de demanda digital, punto
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MEDIDA CAUTELAR).
De las constancias de autos, se desprende que L.B.O., de 4 años de edad, es afiliado de la demandada y posee certificado de discapacidad, cuyo diagnóstico es “Autismo de la niñez”, con orientación prestacional en “Prestaciones de rehabilitación. Prestaciones educativas (inicial/EGB). Servicio de apoyo a la integración escolar.
Transporte”.
A su vez, del resumen de historia clínica emitido por la Dra. E.A.F. –medica especialista en pediatría- con fecha 09/10/2023, surge que se trata de un “Paciente de 3 años y 11 meses, que presenta Condición de Espectro Autista, que realiza tratamiento interdisciplinario, con fonoaudiología con abordaje neurolingüístico con L.. C.S., Terapia cognitivo conductual con L.. T.Z., Terapia Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA 4
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SAN MARTIN - SALA II
Causa FSM 44087/2023/1/CA1
O´REILLY, J. (EN REP. DE SU HIJO) Y OTRO c/ OSDE s/
AMPARO LEY 16.986
Juzgado Federal de Campana, Secretaría Civil N° 2
Ocupacional con integración sensorial con L.. E.B.. Con buena evolución a las intervenciones realizadas durante el año, pero que requiere sostener el estímulo social en forma ininterrumpida, para mantener lo logrado en las terapias y una mejor integración social con pares,
promoviendo la flexibilidad de espacios y sostener rutinas diarias preestablecidas”.
Así, la citada profesional, en lo que aquí
interesa prescribió: “Colonia de Vacaciones con acompañante terapéutico de diciembre a febrero 2023/2024 de Lunes a viernes en horario de Jornada Simple. De manera que L.
pueda sostener rutinas diarias con descarga motora,
socialización y horarios establecidos durante el año”.
También, se complementó este requerimiento con el informe evolutivo de la Lic. M.E.B. –terapista ocupacional- quien señaló que el menor:
necesita del acompañamiento de un adulto para lograr realizar ciertas acciones no solo de su rutina en el jardín sino también en espacios socio recreativos-deportivos,
necesarios para su regulación sensorial, en el verano, como son las colonias. Se sugiere el andamiaje y seguimiento de un acompañante terapéutico en el verano, para que niño pueda asistir a colonia de verano y de esta manera sostener las rutinas diaria con descarga motora, socialización y horarios; requeridos para garantizar una organización a nivel del sistema nervioso y de las rutinas de sueño Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE CAMARA 5
Firmado por: A.A.L. , JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.R., SECRETARIO DE JUZGADO
38408824#390446137#20231114125842362
(higiene del sueño), con el fin de favorecer su desempeño ocupacional diario, el cual se encuentra descendido en relación a lo esperado para niños de su edad
.
Y del informe de la Lic. en psicología T.Z., se sugirió “que L. asista a una colonia de verano con acompañante terapéutico, de manera que reciba los apoyos y andamiajes necesarios para lograr adaptarse,
desenvolverse y responder adecuadamente tanto a nivel conductual, socio-emocional, sensorial y, en lo que respecta a la comunicación y el lenguaje” (vid informes de octubre 2023).
Igualmente, consta que la parte actora efectuó
una consulta sobre la cobertura de las prestaciones objeto de autos a la demandada –mediante email del 06/10/2023- sin obtener respuesta concreta.
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En tal contexto, si bien no escapa a esta Alzada que el reclamo extrajudicial data previo a la orden médica, se destaca que la accionada al contestar el informe del Art. 8 de la ley 16.986, dijo que, la normativa vigente no contemplaba la prestación de colonia de vacaciones, ni tampoco acompañante para colonia.
Asimismo, arguyó que no se trataban de prestaciones con fines médicos asistenciales, ni de rehabilitación, ni educacionales, sino que su finalidad era solamente recreativa y tal cobertura no se encontraba a cargo de las obras sociales.
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De esta manera y atento la postura asumida ́ ̃
por la accionada, no puede soslayarse que la cuestion atane a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en Fecha de firma: 14/11/2023
Firmado por: N.P.B., JUEZ DE...
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