Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 25 de Octubre de 2023, expediente FMP 009962/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de octubre de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: “G., M.
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c/ PAMI s/ PRESTACIONES
QUIRURGICAS s/ Incidente de Apelación”. Expediente Nº 9962
2023/1, procedentes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Civil Nº 3,
de esta ciudad.
Y CONSIDERANDO:
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Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 08/06/2023 por el Dr. R.F.S., en su calidad de apoderado de la parte accionada, contra la resolución de fecha 06/06/2023.
De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación de fecha 31/05/2023) el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar ordenando, a PAMI
que en forma inmediata, a partir de la notificación, provea lo conducente para que a la amparista le sea proporcionada la cobertura en un 100% a su cargo de la práctica quirúrgica de ARTROPLASTÍA
TOTAL DE CADERA con aplicación de PRÓTESIS TOTAL DE
CADERA HÍBRIDA CON COTILO MULTIPERFORADO EN METAL
TRABECULAR, DOS CUÑAS ADITIVAS EN METAL TRABECULAR,
LINER CROSS LINK TALLO ULTRA FINO CEMENTADO DE 5 MM,
UNA DOSIS DE CEMENTO CON ANTIBIOTICO, DESCARTABLES Y
Fecha de firma: 25/10/2023
Alta en sistema: 27/10/2023
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ASISTENCIA TÉCNICA, conforme las especificaciones técnicas descriptas por el profesional tratante, en un 100% atento lo normado por la Res. 201/2002 inc. 8.3.3..
Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte accionada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.
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En su presentación recursiva el apelante sostiene que la medida dispuesta obliga a su poderdante a suministrar un insumo que no corresponde por no encuadrar en la normativa vigente del PMO y PMOE.
En relación a la contracautela considera que la prótesis que se ordena entregar no está prevista en los suministros normales para este tipo de cirugías.
Además, menciona lo dispuesto por el apartado 8.3.3 del Anexo I del PMOE, e indica que por la patología que presenta la paciente puede resolverse con los insumos de origen nacional.
Por otro lado, se agravia de lo ordenado, por haber omitido el Juez de grado el precepto constitucional receptado en el art. 19 de la C.N.,
exigiendo a su mandante una conducta diferente que la establecida según la norma vigente.
Manifiesta que en el caso de autos no hay derecho denegado sino una legislación que resulta inexorable acatar y,
consecuentemente, subraya que no se ha configurado acto lesivo o arbitrario imputable al Instituto.
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Además, alega que la cobertura que brinda su poderdante se ajusta a lo preceptuado en el PMOE, citando el fallo “P., A. c/
INSSJYP s/ Amparo”, Expte. Nº 7212.
Finalmente señala, que la patología que presenta la paciente puede resolverse con los insumos del listado de origen nacional y solicita se impongan costas a la contraria.
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Habiendo contestado la actora, espontáneamente, el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la medida cautelar dictada en autos -cfr. presentación de fecha 12/06/2023 y 19
06/2023-, quedaron las actuaciones en condiciones de ser resueltas,
conforme el llamado de autos de fecha 13/07/2023.
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Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.
Es claro que si -como acaece en autos- hay riesgo y el peligro de daño - en este caso a la salud y a una buena calidad de vida - es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca,
con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.
Bien se ha sostenido en este punto que “(…) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que Fecha de firma: 25/10/2023
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resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por C.: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, J.“. cautelares”, en AAVV A.M. “Director” “Medidas cautelares”
Edit. La Ley, pág. 15).
El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN),
refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).
En ese orden, y en el caso particular de autos, estimamos oportuno recordar que nuestra Constitución Nacional garantiza los derechos fundamentales de los ancianos (art. 75 inc. 23), los que también se hallan reconocidos en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) en particular, arts. 3, 22, 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
arts. XI y XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 5.1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos Fecha de firma: 25/10/2023
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que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).
Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22,
específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (…) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para (...) d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido -en subsidio- asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar -como competencia del Congreso de la Nación -“medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...)”.
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Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello -y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud- de tomar acciones positivas en su resguardo.
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Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida. Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP
en autos “A.B.S. s/ Medida Cautelar Autónoma”,
sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).
Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente...
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