Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 12 de Octubre de 2023, expediente FMZ 018886/2023/1/CA001
| Fecha de Resolución | 12 de Octubre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 18886/2023/1/CA1
Mendoza,
VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 18886/2023/1/CA1, CARATULADOS:
INCIDENTE DE APELACIÓN DE K.G.E. C/ OSDE S/ AMPARO LEY
16.986
, venidos del Juzgado Federal de San Luis, para resolver el recurso de
apelación interpuesto por el representante de la demandada en fecha
29/05/2023, contra la resolución del 19/05/2023 en cuanto concede la medida
cautelar solicitada.
Y CONSIDERANDO:
1) La presente causa se inicia con la acción de amparo interpuesta por
el Sr. G. K. contra OSDE, con el objeto de proveer al amparista, beneficiario
No 61239762801 la medicación que le fuera prescripta para el tratamiento
médico completo (cobertura al 100%) indicado por su médico diabetólogo,
consistente en Metformina 500 mg x 60 (1000g diarios); D. 10 g x
28 (10 g diarios), y Sitagliptina 100 g x 28 (10 g diarios).
Asimismo, intertanto, solicita como medida cautelar innovativa se
otorgue el 100% de la medicación indicada por el médico tratante, para
realizar tratamiento de diabetes tipo II diagnosticada.
El señor J. de primera instancia resolvió: “….II) Hacer lugar a la
medida cautelar solicitada el amparista Sr. G.K., y, en consecuencia, ordenar
a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos
Empresarios (O.S.D.E.) que en forma inmediata brinde la cobertura integral
al 100% de la medicación Metformina 500 mg x 60 (1000g diarios);
D. 10 g x 28 (10 g diarios), y Sitagliptina 100 g x 28 (10 g
diarios), indicadas por su médico tratante, ínter se dicte sentencia en
autos…
.
2) Contra dicha resolución interpone recursos de apelación el
representante de la demandada en fecha 29/05/2023.
En primer lugar, el apelante refiere que existiría una relación de
identidad de la cautelar con el principal.
En segundo término critica el otorgamiento de cobertura al 100%,
considera que resulta arbitrario su otorgamiento dada la falta de requisitos
formales necesarios para el mismo, en este sentido señala que, el Juez de
Fecha de firma: 12/10/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
grado tiene por acreditada la verosimilitud en el derecho, sin especificar de
qué manera se cumple con la misma, lo cual se contrapone con los requisitos
exigibles para el dictado de una medida cautelar de tal naturaleza –
innovativa, pues aquella resulta coincidente con el objeto del presente
amparo. También plantea que, no se ha cumplido con la acreditación del
requisito de verosimilitud del derecho, atento a que, conforme la normativa
vigente y aplicable, la prestación cuya cobertura se ha ordenado a OSDE
otorgar, si bien está dentro de las prestaciones del PMO, en este punto
manifiesta que no desconoce el criterio que entiende que el PMO es solo un
piso prestacional y no un máximo de cobertura, mas ello no puede llevar a la
interpretación forzada de que “quien debe lo menos debe lo mas”. Como
tercera crítica, manifiesta que en el sub examine no se dan razones de peligro
en la demora que hagan procedente la medida decretada y por último el
agotamiento de la medida cautelar con su otorgamiento; por los argumentos de
hecho y derecho a los cuales he de remitirme en orden a la brevedad.
Finalmente, hace reserva del caso federal.
3) Con fecha 05/06/2023 la parte actora contesta el recurso, solicitando
se confirme en todos sus términos la resolución dictada el día 19/05/2023, con
costas.
4) Ingresando al análisis de las cuestiones traídas a conocimiento de
este Tribunal, se estima conveniente tratar, por un lado y de manera preliminar
los aspectos relativos a lo concerniente a la supuesta identidad de objeto entre
la pretensión principal y la cautelar atacada, esta Sala ya se ha expedido en el
sentido de que tal afirmación no resultaría del todo certera, por cuanto la
precautoria tiene por objeto otorgar protección a un derecho en peligro de
sufrir un daño grave durante el transcurso del proceso y no como alega el
recurrente, el anticipo favorable de la jurisdicción o de la sentencia definitiva
que consiste justamente en “la decisión expresa, positiva y precisa, de
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según
correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o
absolviendo conforme resulte de la demanda y reconvención, en su caso, en
todo o en parte” (Art. 163 inc. 6 del CPCCN.), eventualidad jurídica que no se
patentiza en ninguna medida cautelar. (Autos Nº FMZ 4867/2020/1/CA1,
Fecha de firma: 12/10/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 18886/2023/1/CA1
caratulados: “INC. APELACIÓN EN AUTOS P., M. V. Y OTRO c/ OSDE s/
PRESTACIONES MÉDICAS”, de fecha 31/08/20, entre tantos otros).
Por otra parte, ninguna disposición del código procesal veda la
existencia de concordancia entre la petición central del juicio y el adelanto –
total o parcial de la tutela jurisdiccional. De hecho, esta temática ha sido
encausada por el Máximo Tribunal al revocar la sentencia de Cámara en el
precedente “C.A., señalando que “la alzada no podía
desatenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color
de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la
medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos
de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente
sobre la índole de la petición formulada”. (Fallos: 320:1633 al que se refiere
también en 341:1854 y 343:1086, entre otros).
5) Aclarado ese punto, corresponde adentrarse en el estudio de los
requisitos de procedencia de la pretensión solicitada. A tal fin, es dable valorar
de forma equilibrada los antecedentes del caso, así como las normas y
principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una
ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa
posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y
jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico (Fallos:
340:757).
En primer lugar, corresponde resaltar que la viabilidad de las medidas
precautorias se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del
derecho invocado como el peligro en la demora (artículo 230 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Asimismo, es necesario recordar
que en el marco de este tipo de medidas, la innovativa es una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo
de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción
favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor
prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallo
343:930).
El Tribunal Superior las ha admitido cuando existen fundamentos de
hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en
la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el
Fecha de firma: 12/10/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
grado de verosimilitud– los intereses en juego. Es de la esencia de estos
institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto
dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir
un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se
encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían
tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva (Fallos 340:757 y 343:1086).
No puede soslayarse que el derecho comprometido en la presente causa
es el derecho a la salud y a la buena calidad de vida, ambos consagrados en
diversos tratados internacionales con rango constitucional (conf. art. 75, inc.
22, C.N.), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos
Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1).
Es que, la vida de las personas constituye un bien fundamental cuya
protección resulta imprescindible para el goce de los demás derechos que el
ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa.
-
En lo atinente al requisito de verosimilitud del derecho, “no se exige
a los magistrados un grado de certeza sobre la cuestión controvertida,
solamente una condición de probabilidad. La Corte de la Nación en tal sentido
a dicho: “…como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no
exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual,
asimismo, agota su virtualidad” (Fallos: 306:2060; 340:757)” (Porras, Alfredo
R. “Cautelares: jurisprudencia y doctrina actualizada” A.P.; 1ª. Ed
Mendoza: ASC, 2021 pág. 30).
Que, así las cosas, de la prueba acompañada digitalmente, se desprende
que el Sr. G.K, de 64 años de edad, es afiliado a OSDE nº 61239762801, es
tratado por un médico diabetólogo, el cual le prescribe el tratamiento a seguir
conforme certificado médico de fecha 22/03/2023 emitido por el Dr. Mariano
Forlino.
Fecha de firma: 12/10/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.I.P.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.L.M., SECRETARIA
Poder Judicial de la Nación CAMARA...
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